我国羁押事实的适用现状及其规范化

谢小剑【摘要】 我国《刑事诉讼法》2012年修改后，形成了通过界定羁押事实，明确羁押理由，以降低未决羁押率的新思路。调查表明，羁押事实的运用实践性强，部分背离了法定羁押事实，其主要集中在有前科、无业、情节恶劣等情形，多为预防性羁押，否定羁押的事实主要为认罪态度好、和解、赔偿等情形。推高未决羁押率的主导因素包括，以外来人员、不退赔等作为强制性羁押事实；实践中羁押事实标准明显低于法定要求；羁押事实认定受制于被害人意见；羁押事实评估随意化；羁押事实以消极、否定性事实表述为主等。然而，实践中将不认罪、不赔偿、不退赃、不和解作为羁押事实，违反了不受强迫自证其罪原则；无业等消极羁押事实与积极妨碍诉讼行为的羁押理由相关性不足；将外来人员、在本地无固定住所作为羁押事实，容易造成地域歧视。未来的改革，应当扬弃实践性羁押事实，构建羁押事实的规范化评估体系。【关键词】 羁押理由；羁押事实；程序性证明；逮捕；社会危险性　　 　　羁押作为审前剥夺公民人身自由的预防性强制措施，除符合法定羁押理由外，还必须具备事实基础，而证明羁押理由成立的事实根据就是羁押事实，比如：流窜作案作为可能再犯罪的羁押事实，赔偿被害人作为解除羁押的事实。近年来，我国审查逮捕形成了界定羁押事实，明确羁押理由，以降低未决羁押率的新思路。正如有学者指出：“对羁押理由和羁押事实的区分，为羁押措施的适用提供了一种双重审查机制，即第一步审查羁押理由，第二步审查羁押事实，这种审查机制对于提高羁押措施适用的正当性，以及减少羁押措施均具有重要意义。”{1}因此，通过实证调查，发现羁押事实的实践运用现状，并加以扬弃，以建立规范化评估体系，是非常适当的研究思路。　　一、问题意识与研究方法　　(一)我国未决羁押率高的治理新思路。未决羁押率过高是我国刑事司法中的老大难问题，学界提出了两种治理思路：一种观点主张从权力配置的司法制度层面，将批捕权划归法院[1]；另一种观点认为我国法院并不比检察院更独立、中立，转而主张完善审查批捕程序的中立性，使审查逮捕权回归程序裁决权之“本性”，以降低未决羁押率[2]。　　2012年《刑事诉讼法》修改肯定了从程序出发的改进路径，开拓了一条新思路：通过界定羁押理由与羁押事实以防治滥用羁押权。表现为《刑事诉讼法》79条修改对社会危险性加以明确，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《刑诉规则》)第139条进一步解释了社会危险性的判断事由，2015年最高检、公安部联合颁布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》(试行)(以下简称《逮捕社会危险性规定》)、2016年《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》，进一步界定了羁押理由、羁押事实及其审查程序，以降低羁押率。　　2016年《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》16条明确，评估有无继续羁押必要性“可以采取量化方式，设置加分项目、减分项目、否决项目等具体标准”，提出了对羁押事实规范化量化评估的问题。2016年8月最高人民检察院刑事执行检察厅《关于贯彻执行＜人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)＞的指导意见》(以下简称《指导意见》)进一步细化了相关加减分项目内容。其改革方向类似量刑规范化，但正如量刑规范化的前提需明确何种量刑事实可增减量刑一样，羁押必要性的量化评估首先必须明确羁押事实，这需要从实践入手，展开实证研究。　　(二)法律界定羁押事实的演变。在展开调查之前，必须清楚地梳理我国羁押事实的法律规范，这有助于对比发现羁押事实在实践中的问题。　　我国1996年《刑诉法》对于逮捕必要性缺乏具体规定，对于羁押理由与羁押事实更未区分，导致逮捕必要性审查缺失，俗称“构罪即捕”。2012年我国《刑诉法》第79条规定了5种社会危险性的判断标准，明确了羁押理由限于3种情形：一是避免犯罪嫌疑人逃亡；二是避免犯罪嫌疑人实施妨碍诉讼的行为；三是防止出现新的犯罪、严重危害社会的现实危险以及打击报复行为，但是仍未具体界定羁押事实。随后，2012年《刑诉规则》第139条提出了羁押事实问题，要求上述五项羁押理由均需要“有一定的证据或迹象表明”，并具体列出了部分羁押事实，然而相关规定仍然较为模糊。2015年《逮捕社会危险性规定》对每一个羁押理由都规定了相应的羁押事实，检察机关只能用该羁押事实去证明羁押理由。自此，对于羁押理由和羁押事实有了较为清楚的规范(见表一)。　　表一：法律上列举的羁押事实分类表┌────────┬──────────────────────────┐│法定羁押理由　　│应当具有下列法定羁押事实之一　　　　　　　　　　　　│├────────┼──────────────────────────┤│可能实施新的犯罪│案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪　││　　　　　　　　├──────────────────────────┤│　　　　　　　　│扬言实施新的犯罪　　　　　　　　　　　　　　　　　　││　　　　　　　　├──────────────────────────┤│　　　　　　　　│多次作案、连续作案、流窜作案的　　　　　　　　　　　││　　　　　　　　├──────────────────────────┤│　　　　　　　　│一年内因故意实施同类违法行为受到行政处罚　　　　　　││　　　　　　　　├──────────────────────────┤│　　　　　　　　│以犯罪所得为主要生活来源　　　　　　　　　　　　　　││　　　　　　　　├──────────────────────────┤│　　　　　　　　│有吸毒、赌博等恶习　　　　　　　　　　　　　　　　　│├────────┼──────────────────────────┤│有危害国家安全、│案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国││公共安全或者社会│家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为　　　││秩序的现实危险　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　││　　　　　　　　├──────────────────────────┤│　　　　　　　　│曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或││　　　　　　　　│者行政处罚　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　││　　　　　　　　├──────────────────────────┤│　　　　　　　　│在损害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品违法中起安排││　　　　　　　　│、策划、指挥效果或者积极参加　　　　　　　　　　　　│├────────┴─┬───────────────────────────┤│可能毁灭、伪造证据，│曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据　　　　　　　　││干扰证人作证或者串供│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　││　　　　　　　　　　├───────────────────────────┤│　　　　　　　　　　│曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证　││　　　　　　　　　　├───────────────────────────┤│　　　　　　　　　　│有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪││　　　　　　　　　　│嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位　　　　　　　　　　　│├──────────┼───────────────────────────┤│可能毁灭、伪造证据，│可能对被害人、控告人实施打击报复扬言或者准备、策划对被││干扰证人作证或者串供│害人、举报人、控告人实施打击报复　　　　　　　　　　　││　　　　　　　　　　├───────────────────────────┤│　　　　　　　　　　│曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为││　　　　　　　　　　├───────────────────────────┤│　　　　　　　　　　│采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作│├──────────┼───────────────────────────┤│企图自杀或者逃跑　　│着手准备自杀、自残或者逃跑　　　　　　　　　　　　　　││　　　　　　　　　　├───────────────────────────┤│　　　　　　　　　　│曾经自杀、自残或者逃跑　　　　　　　　　　　　　　　　││　　　　　　　　　　├───────────────────────────┤│　　　　　　　　　　│有自杀、自残或者逃跑的意思表示　　　　　　　　　　　　││　　　　　　　　　　├───────────────────────────┤│　　　　　　　　　　│曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕　　　　　　　　　　　　　│└──────────┴───────────────────────────┘　　从上述法律可以发现：一是我国论证羁押理由必须有法定的羁押事实，司法解释用了“应当具有下列情形之一”的表述。二是上述列举的羁押事实并不是封闭的体系，《逮捕社会危险性规定》有兜底条款，明确“其他情形”也可以作为羁押事实，但从解释学的角度分析，该“其他情形”应当类似于前面列举之情形，属于同一“种”。三是《逮捕社会危险性规定》第3条明确，这些羁押事实属于程序性事实，应有证据证实。　　(三)研究方法。本文采取了实证调查方法，主要通过查阅案卷中的社会危险性审查材料，访谈批捕检察官，参与式观察，获得第一手资料。调查对象为X区检察院与Y县检察院，X区系某市中心城区之一，经济较为发达，2015年审查逮捕1121件，样本大且案件类型多。Y区相对偏远，经济不太发达，民风较为淳朴，恶性暴力案件不多。选择不同类型的调查对象是为了确保调查结论的可靠性。我国羁押事实的运用主要体现在，逮捕时的社会危险性审查和捕后羁押必要性审查之中，由于捕后羁押必要性审查的案例较少，用于分析羁押事实适用情况的样本不足，本调查主要以逮捕时社会危险性审查作为调查对象。　　调查从2015年11月2日持续至2016年1月15日，时间上跨越了《逮捕社会危险性规定》实施前后。笔者根据实践中常见的社会危险性事实，设计了统计表格，包括了实践中主要的羁押事实以及法律上的羁押事实。然后，通过查阅案卷中，公安机关提请逮捕理由说明书，检察机关在审查逮捕意见书中论证逮捕社会危险性的内容，抽样调查了X区共400个案件，以及所有不逮捕的案件74件，其中无逮捕必要的案件有39件，捕后变更羁押的案件15件，再以同样的方法收集了Y县100个案件的羁押事实运用情况。抽样调查的案件不包括未成年人案件，该类案件由专门的未成年人检察部门办理。最后，以X区为主、以Y区为辅，对收集的数据进行整理分析。　　二、实践中的羁押事实及其特点　　(一)运用羁押事实论证羁押理由已经形成制度，但规范性不足。调查表明，检察院已经形成了羁押理由与羁押事实区分的实践，在决定是否羁押时，不仅阐述羁押理由，还会用羁押事实去论证羁押理由。比如，对于“吸毒”的认定，会用犯罪嫌疑人吸毒成瘾认定书和吸毒人员动态管控详细信息去证明。实践中的羁押事实多种多样，总共有21种以上(见表二)。相反，公安机关则未充分羁押说理，在笔者收集的400个案件中，只有122个案件有提请逮捕理由说明书。　　由于羁押事实没有严格、清晰的适用标准及制度支撑，特别是法律规定羁押事实“有痕迹表明”就可以认定，无须充分的证据支持，比如“无生活来源”依赖检察官阅卷之后的感性认知，导致羁押事实适用存在一定的随意性、主观性，规范性不足。尽管2015年出台了《逮捕社会危险性规定》，但被调查检察院的社会危险性审查并无明显变化。　　表二：羁押事实一览表┌─────┬──────┬──────────────┬──────────────┐│羁押理由可│羁押事实　　│X(400个案件)　　　　　　　　│Y(100个案件)　　　　　　　　││能毁灭伪造│　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　││证据、串供│　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　││X区：35次Y│　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　││区：29次　│　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　││　　　　　│　　　　　　├────┬────┬────┼────┬────┬────┤│　　　　　│　　　　　　│次数　　│所占案件│所占各事│次数　　│所占案件│所占各事││　　　　　│　　　　　　│　　　　│比例　　│实比例　│　　　　│比例　　│实比例　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│合伙作案　　│12　　　│3%　　　│34.3%　 │24　　　│24%　　 │82.8%　 ││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│同案犯在逃　│13　　　│3.25%　 │37.14%　│55%　　 │17.2%　 │　　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│有证据未查清│9　　　 │2.25%　 │25.71%　│0　　　 │0%　　　│0%　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│已经着手、企│0　　　 │0%　　　│0%　　　│0　　　 │0%　　　│0%　　　││　　　　　│图实施　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│曾经毁灭伪造│1　　　 │0.25%　 │2.85%　 │0　　　 │0%　　　│0%　　　││　　　　　│证据　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│├─────┼──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│可能实施新│有前科、累犯│112　　 │28%　　 │41.8%　 │8　　　 │8%　　　│66.7%　 ││的犯罪X区 │　　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││：268次Y区│　　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││：12次　　│　　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│有吸毒、赌博│75　　　│18.75%　│28%　　 │3　　　 │3%　　　│25%　　 ││　　　　　│等恶习　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│无生活来源　│33　　　│8.25%　 │12.31%　│0　　　 │0%　　　│0%　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│扬言实施新的│0　　　 │0%　　　│0%　　　│0　　　 │0%　　　│0%　　　││　　　　　│犯罪　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│曾经被行政处│22　　　│5.5%　　│8.2%　　│0　　　 │0%　　　│0%　　　││　　　　　│罚　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│案发前或后策│1　　　 │0.25%　 │0.37%　 │0　　　 │0%　　　│0%　　　││　　　　　│划、预备实施│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││　　　　　│新的犯罪　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│多次、连续、│25　　　│6.25%　 │9.32%　 │1　　　 │1%　　　│9.1%　　││　　　　　│流窜作案　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│├─────┼──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│企图自杀、│外来人员　　│22　　　│5.5%　　│10.68%　│7　　　 │7%　　　│70%　　 ││逃跑X区：2│　　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││06次Y区：1│　　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││0次　　　 │　　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│无固定住所　│34　　　│8.5%　　│16.15%　│0　　　 │0%　　　│0%　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│无业　　　　│145　　 │36.25%　│70.4%　 │0　　　 │0%　　　│0%　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│逃匿被捕　　│1　　　 │0.25%　 │0.48%　 │3　　　 │3%　　　│30%　　 ││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│抗拒抓捕　　│4　　　 │1%　　　│1.94%　 │0　　　 │0%　　　│0%　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│曾经自杀逃跑│0　　　 │0%　　　│0%　　　│0　　　 │0%　　　│0%　　　││　　　　　│过　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│企图自杀逃跑│0　　　 │0%　　　│%　　　 │0　　　 │0%　　　│0%　　　│├─────┼──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│有社会现实│情节恶劣　　│69　　　│17.25%　│47.6%　 │18　　　│18%　　 │27.69%　││危险性X区 │　　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││：145次Y区│　　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││：65次　　│　　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│致人轻伤以上│18　　　│4.5%　　│12.4%　 │9　　　 │9%　　　│13.85%　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│数额较大　　│51　　　│12.75%　│35.2%　 │36　　　│36%　　 │55.38%　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│十年以上　　│7　　　 │.75%　　│4.8%　　│2　　　 │2%　　　│3.08%　 │├─────┼──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│可能对被害│不赔偿　　　│6　　　 │1.5%　　│42.85%　│27　　　│27%　　 │50%　　 ││人打击报复│　　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││X区：14次Y│　　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││区：54次　│　　　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│不和解　　　│8　　　 │2%　　　│57.15%　│27　　　│27%　　 │50%　　 ││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│扬言打击报复│0　　　 │0%　　　│0%　　　│0　　　 │0%　　　│0%　　　││　　　　　├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│　　　　　│曾经对被害人│0　　　 │0%　　　│0%　　　│0　　　 │0%　　　│0%　　　││　　　　　│实施打击报复│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│　　　　│└─────┴──────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘　　(二)羁押事实的实践性强，与法定羁押事实差异甚大。调查表明，X区检察院的社会危险性审查，除了依据相关法律之外，主要依据上级检察院出台的地方性司法文件——《常见刑事案件相对不捕标准》，检察官更喜欢用实践性羁押事实。　　其一，很多法定羁押事实零适用。调查表明(见表一)，“扬言实施新的犯罪”、“准备、策划对被害人实施打击报复”、“案发前或者案发后正在积极组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为”、“曾经或者企图自杀逃跑”、“已经着手或者企图实施妨碍证据的行为”等大多数法定羁押事实在实践中几乎零适用，完全未作为羁押事实。　　其二，很多实践性的羁押事实，并未出现在立法中。比如不赔偿、不和解、无业、无固定住所、合伙作案等，法律中并未出现，而其适用比例却很高，成为主要羁押事实。比如，证明犯罪嫌疑人“企图自杀或者逃跑”时，主要从其是否系外来人员，在本市有无固定住所，有无固定职业等非法定情形去证明。这面临于法无据的质疑，唯一解释是适用司法解释的兜底条款——“其他情形”，但部分羁押事实并不符合兜底条款所要求的类似性，甚至实践性的羁押事实可能背离法定意图，比如将外来人员作为羁押事实。　　其三，两个调查地点，在实践性羁押事实的运用上也存在较大差异，X区作为重要羁押事实的无业和无生活来源，在Y县运用极少，而在Y县作为主要羁押事实的合伙作案、不赔偿、不和解，在X区并未成为主要羁押事实。这与两地刑事案件的特点差异较大有关。　　(三)羁押事实运用较为集中，主要有前科、无业、有赌博或吸毒恶习等。羁押事实运用的频率差异非常大，比例高的达35%左右，比例低的在1%以下。从表一可知，有前科、无业、有赌博或吸毒恶习、情节恶劣、数额较大五种情形，成为主要的羁押事实，其占所有羁押事实比例为前科(X区：41.8%; Y县：66.7%)、无业(X区：70.4%; Y县：0%)、有赌博或吸毒恶习(X区：28%; Y县：25%)、情节恶劣(X区：47.6%; Y县：27.69%)、数额较大(X区：35.2%; Y县：55.38%)。情节恶劣包含了许多弹性因素，比如主观恶性、持凶器犯罪等等。　　人身危险性和犯罪事实因素成为重要的羁押事实。人身危险性包括有前科、累犯、有赌博或吸毒等恶习、无生活来源、外来人员、无固定住所、无业，而犯罪事实因素包括合伙作案、多次作案、连续作案、流窜作案、情节恶劣、数额较大等等。这是因为，侦查机关并未主动收集其他证明羁押事实的证据，检察院不得不主要运用可从案件本身轻易获得的证据。　　同时，在每一种羁押理由中，羁押事实比较集中。如在证明“企图自杀或者逃跑”，X区集中用无业、在本市无固定住所、外地人口这三种事实，特别是无业在证明该理由中占70%左右；在证明“可能对被害人实施打击报复”时集中用不和解、不赔偿这两种事实，两者各占42.85%和57.15%；在证明“可能存在毁灭、伪造证据或者串供”时集中用合伙作案、同案犯在逃，占70%左右；在证明“有社会现实危险性”时集中用数额较大、情节恶劣这两个事实，占80%左右。侦查机关在证明犯罪嫌疑人“可能实施新的犯罪”时所用的羁押事实有268处，集中用犯罪嫌疑人有前科、有赌博或吸毒等恶习、无生活来源去证明(见表一)。　　(四)羁押事实主要是预防性羁押事实。调查发现，羁押理由非常集中，主要是犯罪嫌疑人企图自杀逃跑、可能实施新的犯罪和具有现实社会危险性，三者占了X区抽样案件的90%以上。其中可能实施新的犯罪、具有社会现实危险性两种羁押理由占抽样案件的60%以上(见表三)，两者是典型的预防性羁押理由，还有一种预防性羁押理由——可能打击报复被害人，适用比例较低。　　表三X区逮捕理由一览表┌───────┬─────┬─────┬───────┬─────┬─────┐│理由　　　　　│企图自杀逃│可能实施新│可能毁灭伪造证│可能打击报│具有社会现││　　　　　　　│跑　　　　│的犯罪　　│据或者串供、干│复　　　　│实危险性　││　　　　　　　│　　　　　│　　　　　│扰证人作证　　│　　　　　│　　　　　│├───────┼─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤│羁押理由使用次│206　　　 │268　　　 │35　　　　　　│14　　　　│145　　　 ││数　　　　　　│　　　　　│　　　　　│　　　　　　　│　　　　　│　　　　　│├───────┼─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤│所占比例　　　│30.84%　　│40.12%　　│5.24%　　　　 │2.1%　　　│21.7%　　 │└───────┴─────┴─────┴───────┴─────┴─────┘　　这至少澄清了一点错误认识：有学者认为，侦查羁押常态化是基于侦破犯罪的现实压力、“口供中心主义”的侦查模式，为侦查提供保障是我国羁押率高的首要原因。{2}然而，从本文调查数据来看，事实显非如此，可能伪造证据或者串供、证据体系上不完善、犯罪嫌疑人不供述，并未成为主要的羁押事实，保障侦查需要作为羁押理由不超过6%。这印证了有关调查的发现，逮捕之前已经完成证据收集，证据之间的矛盾已经排除，无论是获取口供还是完善证据体系都不应成为主要的羁押事实。{3}可见，我国羁押事实主要是为了防止出现新的犯罪及社会危险，这可以从羁押的社会防卫功能得到解释，我国一直将羁押作为重要的维稳手段，{4}避免因为取保出现新的不稳定因素，同时一旦犯罪嫌疑人被取保后再犯罪，对办案人员的事后追责，也导致办案人员对此过于谨慎。　　(五)否定羁押的事实主要为认罪态度好、和解、社会危险性小。X区检察院2015年有74件不逮捕案件，其中无逮捕必要的39件，占不捕案件的52.7%。表四显示了检察机关不批准逮捕犯罪嫌疑人的社会危险性事实，在这39件无逮捕必要案件中，共使用否定性羁押事实97次，从百分比可以看出主要是认罪态度良好、与当事人达成和解或赔偿、无前科等，这类羁押事实占60%左右。Y县检察院也集中在前两种。(见表四)较为重要的发现是，犯罪嫌疑人认罪成为相对不捕的重要事实，X区占到38.46%，Y县甚至占到100%。　　表四：无逮捕必要事实所占比例汇总表　　(X区：39个案件Y区：10个案件)　　表五： X区无逮捕必要事实统计表(柱状图)　　三、羁押事实运用不当推高了未决羁押率┌─────────┬───────────────┬───────────────┐│事实　　　　　　　│X　　　　　　　　　　　　　　 │Y　　　　　　　　　　　　　　 ││　　　　　　　　　├───────┬───────┼───────┬───────┤│　　　　　　　　　│次数　　　　　│所占总案件比例│次数　　　　　│所占总案件比例│├─────────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│与被害人和解　　　│14　　　　　　│35.89%　　　　│7　　　　　　 │70%　　　　　 │├─────────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│认罪态度良好　　　│15　　　　　　│38.46%　　　　│10　　　　　　│100%　　　　　│├─────────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│自首立功　　　　　│0　　　　　　 │0%　　　　　　│1　　　　　　 │10%　　　　　 │├─────────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│初犯　　　　　　　│从犯　　　　　│4　　　　　　 │10.25%　　　　│0　　　　　　 │├─────────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│无前科　　　　　　│12　　　　　　│30.77%　　　　│0　　　　　　 │0%　　　　　　│├─────────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│在本市有住所　　　│3　　　　　　 │7.69%　　　　 │0　　　　　　 │0%　　　　　　│├─────────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│在校生　　　　　　│6　　　　　　 │15.38%　　　　│1　　　　　　 │10%　　　　　 │├─────────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│患有严重疾病　　　│2　　　　　　 │5.13%　　　　 │0　　　　　　 │0%　　　　　　│├─────────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│过失犯罪　　　　　│临时起意　　　│5　　　　　　 │12.82%　　　　│0　　　　　　 │└─────────┴───────┴───────┴───────┴───────┘　　虽然我国批捕率仍然维持高位，高达80-90%左右，审前羁押率已下降到75%左右。{5}X区检察院向人大所做工作报告显示，2014年X区检察院批捕率为92.85%，2015年为94.33%，因为有一些案件系不捕直诉，2015年审查起诉时的羁押率降到了76%左右。相反，英国被羁押的被告人大约只占所有被告人的5%。在意大利，在开始审判前，被告人被羁押的比例一般不超过所有被告人的15%。{6}542000年对前西德各州的统计表明，审前羁押的人数大约只占刑事法院被判决的人数的4%。{7}95可见，与域外相比，我国审前羁押率仍然过高。　　我国羁押率高的成因的主流解释认为，主要是侦查机关没有对逮捕承担证明责任，以及犯罪嫌疑人诉讼地位客体化造成，并进而从完善诉讼程序的角度提出进路。{8}又有实证研究发现，我国羁押率近年来下降主要是因为捕后轻刑率的考核，强化逮捕必要性审查的作用有效，强化逮捕必要性审查仍有较大空间。{9}笔者认为我国高逮捕率、高羁押率与羁押事实误用密切相关，从羁押事实的角度解释才最有说服力，也为改革提供新的路径。　　(一)肯定性羁押事实和否定性羁押事实的不均衡性。从羁押事实的运用来看，逮捕事实过多，不逮捕的事实过窄，总共有20多种羁押事实构成论证逮捕的根据，相反不羁押事实只有9种，肯定羁押事实明显比否定性羁押事实种类更多，更容易符合其标准。这印证了有论文批评刑事诉讼法修改，“对社会危险性条件列举的范围过广，导致其丧失了应有的限制逮捕适用范围的作用”的观点。同时，羁押多由单个羁押事实决定，X区检察院仅凭一个羁押事实对犯罪嫌疑人做出羁押决定的比例为43.5%(见表六)，而无逮捕必要往往基于多个事实，这也体现了适用上的不均衡性。　　(二)出现了较多强制性羁押事实。强制羁押的事实，导致办案机关丧失判断是否羁押的自由裁量权，必然会抬高羁押率。实践中的强制羁押事实表现为以下4种情形：　　1.我国《刑事诉讼法》79条确定了三种强制性羁押事实，包括有证据证明有犯罪事实可能判处10年以上有期徒刑，有证据证明有犯罪事实可判徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明，必须逮捕。实践中，X区检察院有前科、累犯是曾经故意犯罪的主要表现形式，共有112例，占抽样案件的28%。　　2.法律上较为模糊的强制羁押事实。《公安机关办理刑事案件程序规定》78条规定：对累犯、犯罪集团的主犯、以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人、严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审。《刑诉规则》第84条规定，人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。然而，什么是严重暴力犯罪、什么是严重危害社会治安、什么是犯罪性质恶劣、情节严重，都较为模糊，这为提高羁押率提供了极大的空间。比如，实践中X区检察院情节恶劣成为重要的羁押事实，占抽样案件的17.25%。　　3.除了法定情形之外，当地检察院制定的《常见刑事案件相对不捕标准》第5条规定“必须逮捕”的情形还包括：因同种类行为受过行政处罚或刑事处罚的；一人犯数罪或多次实施同种类犯罪行为，提请逮捕时只查清了部分犯罪事实，虽然符合相对不捕标准，但其他犯罪事实需进一步补充证据的；犯罪嫌疑人无悔罪表现或拒不退赃退赔的。实践中，曾经接受行政处罚、不退赃退赔、有证据未查清都成为重要的羁押事实，X区检察院该类事实至少占抽样案件的13%以上。　　4.长期的工作习惯已经形成一些强制性羁押事实。比如，接受访谈的检察官表示，对于三类案件都会逮捕，主要包括涉黄、涉赌、涉毒的案件；对于外来人员、本地无固定住所的都会逮捕。从调查来看，X区检察院羁押事实仅外来人员、本地无固定住所就占到抽样案件的13%以上。　　(三)实践性羁押事实的字面标准明显低于法定标准，很容易符合其要求。其一，无生活来源成为可能实施新犯罪的重要羁押事实，其占抽样案件的12.31%，而《逮捕社会危险性规定》要求的却是“以犯罪所得为主要生活来源的”，前者要求显然更低。其二，曾经受过行政处罚成为重要的羁押事实，而《逮捕社会危险性规定》表述为“一年内因故意实施同类违法行为受到行政处罚”，前者的适用标准要远远低于后者。其三，实践中，在本地无固定住所基本上等同于在本地是否有户口，把无业理解为无稳定的固定职业，都降低了标准。其四，更为重要的是，很多羁押事实表述较为模糊，容易达到标准。比如，情节恶劣是重要的羁押事实，但其过于模糊，且在很多犯罪构成中都将其作为罪状表述，于是其在很多案件中都可以轻易具备。可见，正是因为实践中降低了羁押事实的认定标准，推高了未决羁押率。　　(四)否定羁押事实受制于被害人意见，而被害人往往反对不羁押。实践中，对于“可能对被害人打击报复”，以不赔偿、不和解作为主要羁押事实，同时将赔偿、和解作为主要的不逮捕事实。当地《常见刑事案件相对不捕标准》第7条规定，犯故意伤害罪，在逮捕前达成和解协议，并积极履行，获得被害人谅解的轻伤案件，可以做出相对不捕决定；第8条规定，诈骗罪以被害人谅解，逮捕前退赃、退赔作为相对不捕决定的重要情节。虽然这些条文并没有明文规定不和解、不赔偿必须逮捕，但是，实践中检察官做出不捕决定面临上访及其事后追责的风险，被害人意见成为考察社会危险性解除的“直观表现”，被害人谅解成了对检察官的保护机制，于是，检察官往往将上述条款中的“可以”这一授权式条款理解成“才能”，在达不成上述条件时，不会做出不捕决定。如此则将羁押与否建立在被害人意志的基础上，于是是否羁押不取决于犯罪嫌疑人，而取决于被害人，这必然使羁押决定受制于被害人意见。不少案件中，被害人以自杀、上访相威胁，或者对民事赔偿漫天要价，压缩了不羁押的可能，被害人成为解除羁押的重要阻力。从调查来看，不批捕的案件主要集中在可以和解的案件，否则，由于缺乏可“免责”的“直观表现”，检察官不敢轻易做出不羁押的决定。　　(五)羁押事实与羁押理由之间关系评估的随意化。在判断是否羁押时，应当考量羁押事实与“取保候审不足以防止出现社会危险性”之间的因果关系，这需要综合评估正面和反面的羁押事实，最后判断羁押必要性。然而，实践中评估过程是相当随意的，接受访谈的检察官表示，其往往只关注是否有羁押事实，对于羁押事实和羁押决定之间的因果关系缺乏基本评估。大量案件仅凭单一事实就做出羁押决定，也印证了评估的随意性。X区检察院，27种羁押事实在400个案件中共使用了668次，65个案子含有三个以上的羁押事实，占16.25%，174件案子仅凭一个羁押事实就对犯罪嫌疑人做出羁押决定，所占比例为43.5%(见表六)。　　表六： X区检察院凭单个羁押事实决定羁押的情况统计表┌───────────┬──────────┬──────┬───────┐│可能毁灭伪造证据、串供│羁押事实　　　　　　│次数　　　　│所占总案件比例││(5次)　　　　　　　　 │　　　　　　　　　　│　　　　　　│　　　　　　　││　　　　　　　　　　　├──────────┼──────┼───────┤│　　　　　　　　　　　│合伙作案　　　　　　│2　　　　　 │0.5%　　　　　││　　　　　　　　　　　├──────────┼──────┼───────┤│　　　　　　　　　　　│同案犯在逃　　　　　│1　　　　　 │0.25%　　　　 ││　　　　　　　　　　　├──────────┼──────┼───────┤│　　　　　　　　　　　│有证据未查清　　　　│2　　　　　 │0.5%　　　　　│├───────────┼──────────┼──────┼───────┤│企图自杀、逃跑(62次)　│外来人员　　　　　　│2　　　　　 │0.5%　　　　　││　　　　　　　　　　　├──────────┼──────┼───────┤│　　　　　　　　　　　│无固定住所　　　　　│3　　　　　 │0.75%　　　　 ││　　　　　　　　　　　├──────────┼──────┼───────┤│　　　　　　　　　　　│抗拒抓捕　　　　　　│1　　　　　 │0.25%　　　　 ││　　　　　　　　　　　├──────────┼──────┼───────┤│　　　　　　　　　　　│无业　　　　　　　　│56　　　　　│14%　　　　　 │├───────────┼──────────┼──────┼───────┤│具有社会现实危险性(30 │情节恶劣　　　　　　│21　　　　　│5.25%　　　　 ││次)　　　　　　　　　 │　　　　　　　　　　│　　　　　　│　　　　　　　││　　　　　　　　　　　├──────────┼──────┼───────┤│　　　　　　　　　　　│致人轻伤以上　　　　│2　　　　　 │0.5%　　　　　││　　　　　　　　　　　├──────────┼──────┼───────┤│　　　　　　　　　　　│数额较大　　　　　　│6　　　　　 │1.5%　　　　　││　　　　　　　　　　　├──────────┼──────┼───────┤│　　　　　　　　　　　│十年以上　　　　　　│1　　　　　 │0.25%　　　　 │└───────────┴──────────┴──────┴───────┘　　(六)羁押事实以消极、否定性事实表述为主，容易达到羁押标准。实践性羁押事实和法定羁押事实存在两点重大区别：一是实践性羁押事实多为否定性表述，比如不赔偿、在本地无固定住所、无业、无生活来源等。而法律上往往采取肯定的表述，要求犯罪嫌疑人积极实施一个行为，才构成羁押事实。二是部分羁押事实只是强调案件本身缺乏某种条件，而不是犯罪嫌疑人实施了一个积极地可能妨碍诉讼的行为，其标准明显更低，如同案犯供述不一致、证据尚未收集全就是如此。由于其往往是犯罪嫌疑人实施犯罪的重要原因，比如无业、无固定住所，或者是案件中常见的事实状态，比如有证据未查清、数额较大，导致比较容易满足羁押条件。　　四、对实践性羁押事实正当性的反思　　羁押事实应当具备客观性、相关性和合法性三个条件，由此观之，很多实践性羁押事实都面临正当性质疑。　　(一)将不认罪、不赔偿、不退赃、不和解作为羁押事实，有违不受强迫自证其罪原则。其一，一些案件直接将不认罪作为羁押事实，如在涂某开设赌场案中，这显然有违不受强迫自证其罪原则。但这只是极个别的案件，从调查来看多数检察官对此有所认识，一般不将其作为羁押事实。　　其二，认罪才能不羁押。实践中对认罪的犯罪嫌疑人才会不逮捕，如Y区相对不捕的案件都适用“认罪态度良好”这一羁押事实。实践中有的检察院将认罪才能不逮捕制度化。认罪才能做出相对不捕决定，意味着只要不认罪就不符合取保条件，羁押系迫使嫌疑人认罪的外部压力，违反了不受强迫自证其罪原则。　　其三，将不赔偿、不退赃、不和解等变相认罪事实作为羁押事实。X区有6个案件将犯罪嫌疑人不赔偿被害人，还有8个案件以不和解作为羁押事实，而在信用卡诈骗和非法吸收公众存款案件中，赃物未返还被害人作为羁押事实，已经写入其地方性司法文件中。Y县检察院不和解、不赔偿也成为重要的羁押事实。这反映出我国羁押发挥促使犯罪嫌疑人赔偿、致歉被害人的重要功能，然而赔偿、退赃、和解，都以犯罪嫌疑人认罪为前提，而审查逮捕时犯罪嫌疑人尚未被定罪，迫使犯罪嫌疑人赔偿被害人，与之达成和解，否则就要羁押，对于犯罪嫌疑人而言，其不得不在认罪赔偿与不认罪羁押之间做两难选择，实质上就是强迫犯罪嫌疑人认罪，显然有违不受强迫自证其罪原则。　　当然，犯罪嫌疑人可以在审前主动认罪，给予赔偿，以获得谅解，此时犯罪嫌疑人妨碍诉讼制度的可能性很小，从而可以不羁押，这不违反不受强迫自证其罪原则。可见，和解、赔偿、认罪属于相对不捕的事实，但不能将其设置为相对不捕的必备条件。　　(二)无业等消极羁押事实与积极妨碍诉讼的相关性不足。其一，《若干问题》规定以犯罪所得为主要生活来源的，可作为羁押事实，而实践中却仅将无生活来源作为羁押事实，前者强调一个积极的事实——经常有犯罪所得，而后者只是消极地强调生活来源上的不足，其与可能妨碍诉讼的相关性不足。　　其二，无业更是如此，有固定职业不容易脱逃，但将无业作为羁押事实则缺乏合理性，无业不应成为预防性羁押的理由。否则，会出现以财富、经济状况作为主要羁押理由的现象，有违平等执法理念。　　其三，在同案犯供述一致、证据已经形成印证体系的情况下，妨碍证据的可能性当然较小，但反过来说并不恰当，因为供述不一致、证据尚未收集齐全，这些消极事实，与犯罪嫌疑人可能积极妨碍证据之间不具有必然相关性，必需结合其他证据才能论证其可能实施积极妨碍诉讼的行为，正因为此，法定标准是其已经着手、企图实施或者曾经实施了妨碍证据的行为，而不是证据系统不完善，否则就是“以捕代侦”。　　(三)外来人员、在本地无固定住所作为羁押事实，容易导致地域歧视。在调查中，外来人员构成羁押的重要事实，甚至有绝对化倾向，接受访谈的检察官表示，对外来人员一般会羁押，因为其逃跑的可能性极大，一旦弃保潜逃，追逃的难度明显增加。与之类似，在本地无固定住所成为主要的羁押事实，主要理由与外来人员无异，无非是其流动性大，难于掌控。然而，其容易蜕变成本地人才不批捕，这受到歧视性执法的批评，以地域作为执法理由不符合宪法平等保护的规定，在本地无户口与逃跑之间的关系未受到合理性检视，该羁押事实不正当。　　(四)曾经有前科、曾经受过行政处罚作为羁押事实不妥。根据刑事诉讼法规定，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的，应当予以逮捕。其逻辑在于曾经故意犯罪者，此次又涉嫌犯罪，极可能再次犯罪，为了防止犯罪嫌疑人再犯罪，必须审前将其羁押。于是，实践中以前科作为重要的羁押事实不合理，因为前科不一定是故意犯罪，如果前科属于过失犯罪，则其与再次犯罪之间的关系较为薄弱，既然法律已经选择将曾经故意犯罪而不是前科作为羁押事实，实践中将前科作为羁押事实的做法有待改进。　　与之类似的是，曾经受到行政处罚作为羁押事实，低于法定的羁押标准，合法性不足。我国《逮捕社会危险性规定》明确“一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的”才是可能再犯罪的事实，但实践中明显扩大，只要曾经受过行政处罚，都作为羁押事实，一些检察官甚至将多年前的行政处罚作为羁押事实，这扩张了羁押事实标准，不符合现行法律。同理，吸毒、赌博并不能论证其可能继续犯罪，依照法律规定只有形成恶习，才构成羁押事实。　　五、羁押事实运用的规范化　　逮捕社会危险性标准模糊成为羁押率高居不下的重要原因，2012年修改的《刑事诉讼法》明确了社会危险性的具体事由，但以何种事实去认定社会危险性，仍模糊不清，制约着羁押必要性审查。羁押事实的明确对降低未决羁押率具有重大意义，必须对羁押事实规范化、明确化。　　(一)实践性羁押事实的正当化。上述调查充分表明，我国实践中羁押事实运用的不规范性与羁押率高密切相关，规范羁押事实运用是降低未决羁押率的必由之路。许多实践性羁押事实都在正当性上存在较大争议，需要加以调整。　　1.剔除不合理羁押事实。笔者认为，应当剔除违反刑事诉讼法的羁押事实，比如不认罪、不赔偿、不退赃、外来人员等，不能作为羁押事实。《指导意见》第24条将“犯罪嫌疑人、被告人不认罪或者供述不稳定，反复翻供的；矛盾尚未化解的”，作为论证羁押的事实显然不合理。同时，决定羁押时，被害人不谅解、不和解并非关键，关键在于考量犯罪嫌疑人是否可能对被害人打击报复，预防性羁押的理由应当是犯罪嫌疑人可能实施妨碍诉讼的行为，而不是被害人对待犯罪嫌疑人的态度，羁押与否从来都以保障人权为先，被害人同意不是不羁押的前提。　　2.限制一些羁押事实的适用，比如曾经受到行政处罚应当回归法定标准；无生活来源限缩为以违法所得为主要生活来源；吸毒、赌博等要形成恶习，才能加以适用；有前科，需要考虑是否故意犯罪、前科的性质、前科的时间；判断在本地是否有固定住所，即包括购置的房产、曾经长期居住的住所，也包括事后签订长期租约的住所。　　3.情节恶劣作为羁押事实，过于模糊，在适用时应当指明具体的恶劣情节，并论证其与羁押理由之间的关系。现有《公安机关办理刑事案件程序规定》78条、《刑诉规则》第84条中不得取保的相关条文过于模糊，在司法解释具体化相应情形之后，应当将其删除。　　4.实践中部分绝对化羁押事实应当否定。由于未决羁押主要针对未发生的行为，从逻辑上很难说某种羁押事实的出现，就可以判断出犯罪嫌疑人一定会做出妨碍诉讼的行为，这往往会违反无罪推定理念。因此，部分强制性羁押事实必须加以改变，比如外来人员、在本地无固定住所、“黄赌毒三类犯罪”、暴力犯罪都不能作为绝对化的羁押事实，同时实践中大量案件仅仅根据单一羁押事实，比如无业、无生活来源等，就随意做出羁押决定，更应当加以改变。　　(二)建立羁押事实定量评估体系。一般来说，任何一种羁押事实的出现，并不必然导致犯罪嫌疑人被羁押，应建立综合评估系统。美国现在采用的是“精算方法”，罗列各种影响犯罪嫌疑人审前风险的因素，并赋予其不同的影响比重，即风险比，然后综合计算出犯罪嫌疑人的审前风险。法官据此作出是否羁押的决定。{10}我国也有实务部门展开了类似试点工作。基本做法是“将社会危险性的各项指标分别赋值量化，将具体案件中犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性数值进行加减计算，然后根据事先设置的风险等级进行比对，判断具体案件中社会危险性处于何档，以此决定是否适用逮捕”。相反，如果不建立羁押必要性的定量评估机制，羁押必要性审查仍将长期处于较为随意的状态。　　未来我国应当建立羁押事实的量化评估制度。具体而言，我国建立的评估体系，首先要明确合理的羁押事实，除了法定羁押事实之外，吸收实践中的合理羁押事实作为社会危险性的判断因素，还要明确界定否定社会危险性的事实，当然，无论肯定还是否定羁押的事实都不是封闭的体系。总体而言，其主要的情形表现为：涉案情况，包括是否初犯、偶犯，是否过失犯罪，是否既遂，涉罪的严重程度等；犯罪嫌疑人个人危险性的证据，包括其性格特点、不良嗜好，是否有法定的前科或者行政处罚，是否实施过妨碍诉讼的行为；事后表现，包括是否自首、立功，是否认罪悔过，是否和解；监管条件，包括是否有稳定的工作、固定的生活场所，是否有社会支持系统。{11}165-201其次，分析各种羁押事实所占权重，虽不能在立法上明确其所占比重，至少可以限定裁量空间，并要求检察官在评估时，注明实际的量化比重，比如认罪的可以增加不逮捕的比重20%-40%，有同案犯在逃的，增加逮捕的比重10%-20%等等。我国量刑规范化的实践经验可提供参考。最后，根据上述羁押事实，引入数学模型，评估取保候审是否足以避免社会危险性。　　最为重要的是要将加分项目、减分项目、否决项目确定化。首先要界定否决项目。《指导意见》第25条规定了否决项目，包括具有《刑事诉讼法》79条规定的情形、危害国家安全、黑社会性质组织犯罪等特别严重的犯罪、可能判处十年以上有期徒刑、转逮捕等等。犯罪嫌疑人前后供述不一、同案犯供述不一致、有证据未查清、同案犯在逃并不是否决性羁押事实，必须结合其他事实，才能认定犯罪嫌疑人有妨碍诉讼的可能。同时，实践中涉黄、涉赌、涉毒一律羁押的做法需要改变，将无悔罪表现、拒不退赔退赃作为否决项目也不妥。其次，明确决定羁押的减分项目。由于论证羁押必须有严格的法律依据，除了《逮捕社会危险性规定》等司法解释明确的羁押事实外，只能谨慎地将实践中一些合理的羁押事实法定化，比如证据体系不完善、同案犯在逃等，但其也只是考量因素之一。再次，规范解除羁押的加分项目。实践中认罪、有固定住所、有固定职业、积极退赃退赔或者和解、在校生等等，可以作为解除羁押项目，《指导意见》第23条对此已经加以确定。值得特别指出的是，实践中诸多羁押事实只能从正面的涵义加以适用，比如和解、赔偿当然表明犯罪嫌疑人报复被害人的可能性较小，有固定住所、有生活来源当然逃跑的可能性较小，认罪当然妨碍证据的可能性较小，从而可以不羁押，但将字面意思反过来，作为羁押理由则不妥。　　(三)完善羁押事实的查证制度。1.羁押事实的证据收集制度。所有的羁押事实都应当有证据加以证实。但《刑诉规则》规定，“有痕迹表明”也可以认定“羁押事实”，侦查机关收集证据意愿不强。在缺乏相关证据的情况下，检察机关往往只能做出羁押决定，这样才不会陷于风险之中。有学者也发现，“公安机关轻视、忽视对逮捕必要性相关证据的收集，令检察机关对逮捕必要性条件的审查陷入无米之炊的尴尬境地，直接影响了逮捕必要性条件的有效适用”。{12}352有学者进一步认为，由于我国逮捕必要性审查机制属于指控式审核，“侦查机关在提请报捕时通常只强调犯罪嫌疑人有社会危险性的情形，并提供相应的证据或材料，检察机关的审查完全局限于这些信息，而不会独立地进行综合式审查评估，更有利于做出有逮捕必要而非无逮捕必要的决定”。{9}解决之道在于要求侦查机关应当收集证明羁押事实的相关证据，特别是侦查机关负有客观义务，不仅要收集有利于羁押的证据，还要收集有利于辩方的否定羁押的证据。这在我国犯罪嫌疑人人身自由处于限制状态，而辩护人又缺位时特别重要。　　2.羁押事实的证明。长远来看，羁押事实主要用于证明羁押理由，如果不能建立相关证明制度，就不可能真正落实羁押必要性审查，这与非法证据排除规则一样。釜底抽薪之举是，在逮捕时应当由侦查机关证明羁押的必要性，这样才会推动侦查机关切实收集证明羁押事实的证据，检察机关决定是否逮捕时才能更加言之有据，这能有效抑制滥捕。{13}羁押证明责任分配并不否定辩方在申请取保时提供相关事实和证据，也不否定检察院在做出相关决定前，对羁押事实充分调查的职责。当前而言，我国法律上没有采取羁押必要性证明制度，而采取书面查明的方式，该方式导致辩方参与程序不足，如果不能建立多方参与的听证审查程序，很容易使该权力失去有效的制约。为了给羁押事实调查提供空间，应当建立相应听证制度，允许控辩双方对相关证据质证。由于其属于程序性事实，采取自由证明的模式，只须达到较高可能性时即可。　　3.羁押说理制度。我国已经建立羁押说理制度，但仅限于在作出不逮捕决定时向公安机关说明理由，必要时可以向被害人说明理由。事实上，要降低未决羁押率，关键是要向犯罪嫌疑人说明羁押的理由，这也是实践中双向说理制度改革的初衷。而且，说理的关键不在于告诉羁押理由，而是告诉羁押事实，所有的羁押事实应当在说理时加以阐明。该羁押事实在后续捕后羁押必要性审查中，是否发生改变，就成为是否解除羁押的重要事实。这为刑事执行检察部门承担捕后羁押必要性审查提供了条件。【注释】　　　　[1]此观点的代表性论文可参见孙长永：《通过中立的司法权力制约侦查权力》，《环球法律评论》2006年第5期，第537-540页；陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，《法学研究》2002年第5期，第60-83页；陈卫东、李奋飞：《论侦查权的司法控制》，《政法论坛》2000年第6期，第113-121页；刘计划：《逮捕审查制度的中国模式及其改革》，《法学研究》2012年第2期，第122-142页。　　[2]此观点的代表性论文参见朱孝清：《中国检察制度的几个问题》，《中国法学》2007年第2期，第108-131页；谢小剑：《论我国批捕权的归属》，《甘肃政法学院学报》2010年第3期，第86-92页；汪海燕：《检察机关审查逮捕权异化与消解》，《政法论坛》2014年第6期，第80-91页。【参考文献】 　　{1}林志毅.论羁押理由与羁押事实[J].政法论坛，2013，(2):36-43.　　{2}李昌盛.为什么不羁押成为例外——我国侦查羁押常态化探因[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版)，2009，(2):78-83.　　{3}熊谋林.从证据收集看审前羁押——基于A市的实证研究[J].华东政法大学学报，2016，(2):141-155.　　{4}刘计划.逮捕功能的异化及其矫正——逮捕数量与逮捕率的理性解读[J].政治与法律，2006，(3):149-155.　　{5}郭烁.徘徊中前行：新刑诉法背景下的高羁押率分析[J].法学家，2014，(4):83-98.　　{6}郎胜.欧盟国家审前羁押与保释制度[M].北京：法律出版社，2006.　　{7}〔德〕托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，温小洁，译.北京：中国政法大学出版社，2004.　　{8}李昌林.审查逮捕程序改革的进路——以提高逮捕案件质量为核心[J].现代法学，2011，(1):114-122.　　{9}马静华.逮捕率变化的影响因素研究[J].现代法学，2015，(3):123-136.　　{10}姚莉，邵劭.论捕后羁押必要性审查——以《新刑事诉讼法》第93条为出发点[J].法律科学，2013，(5):151-158.　　{11}史立梅，等.刑事诉讼审前羁押替代措施研究[M].北京：中国政法大学出版社，2016.　　{12}樊崇义.公平正义之路——刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012.　　{13}谢小剑.羁押必要性审查制度实效研究[J].法学家，2016，(2):136-145.    【作者简介】谢小剑，江西财经大学法学院教授，法学博士。