黄 鹏【摘要】
对于盗窃罪基本犯的定罪门槛而言，存在一个刑事可罚的违法性程度守恒定律。即数额与情节是认定盗窃罪基本犯在法益侵害性、违法性程度方面遵循守恒定律的两项指标。当数额未达到定罪的违法性程度的标准的情况下，若存在补充增强定罪的违法性程度的情节，足以定罪。而“曾因盗窃受过刑事处罚”是反映人身危险性情况与程度的违法性要素，是补强因盗窃财物数额未达到《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条所规定的“数额较大”的基本标准而欠缺的违法性程度的要素，而非客观处罚条件。【关键词】
盗窃；违法性补强；客观处罚条件；人身危险性 一、问题的起源
最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月发布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》[1](以下简称《盗窃司法解释》)，第2条规定：当行为人盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照第1条规定标准的50%确定，其中就有“曾因盗窃受过刑事处罚”情形。自《盗窃司法解释》实施以来，理论上对“曾因盗窃受过刑事处罚”的性质存在客观处罚条件说与违法性补强要素说之争。邓毅丞博士在《法学》2014年第6期发表了《“曾因盗窃受过刑事处罚”的认定与评价》[2](以下简称“该文”)，首倡“曾因盗窃受过刑事处罚”是通过特殊预防体现处罚必要性的客观处罚条件。该文发表后，造成了一定的学术影响，其后被《人大复印资料(刑事法学)》2014年第9期全文转载。然而本文认为，《盗窃司法解释》所规定的“曾因盗窃受过刑事处罚”，是对盗窃财物数额标准减半的违法性补强，与客观处罚条件说相比更具有合理性与逻辑性。 二、客观处罚条件说的解构 (一)客观处罚条件理论概览 在德国，一般认为客观处罚条件，是某些不属于犯罪构成要件的犯罪行为特征，犯罪可罚是其成立的前提条件；客观处罚条件通常因刑事政策学上的考量而从不法、有责体系中分离出来。客观处罚条件的最大特征在于独立于构成要件之外，不是故意的认知内容。在其他条件满足的情况下，只要客观处罚条件成立，无论行为人有无故意或过失，均成立犯罪；若客观处罚条件不成立，犯罪即不可罚(必须作无罪判决，其实际效果与我国犯罪不成立是一致的)。[3]在日本，一般认为客观处罚条件，是指和犯罪成立无关，仅仅与行为人是否受罚有关的客观事实。这种事实不能还原为犯罪成立条件，而只能理解为一种政策性事由，换言之，客观处罚条件是和是否成立犯罪无关，只是和是否对行为人予以刑罚处罚有关的事实。[4] 因此，关于客观处罚条件的法律性质与理论定位存在着巨大争议。观点一、将客观处罚条件作为犯罪实体要素，影响定罪，在犯罪论中予以讨论。观点二、将客观处罚条件作为刑罚权发动条件要素，影响量刑，在刑罚论中予以讨论。观点三、将客观处罚条件置于犯罪论，却意在刑罚论。如木村龟二教授将在犯罪论中论述客观处罚条件，但认为其只是一个与犯罪成立无关的可罚性条件。[5]金日秀教授认为，客观处罚条件与犯罪的成立无关，只左右暂且成立犯罪的可罚性的外部、客观的情况。[6] 我国刑法是否规定了客观处罚条件要素，以及客观处罚条件理论在我国刑法理论体系中是否存在，仍未形成共识而争议较大。黎宏教授主张否定说，“在我国的犯罪构成理论中，没有客观处罚条件或客观的超过要素的存在空间。”[7]梁根林教授主张肯定说，其通过对“主客观相统一原则的价值判断、现行犯罪论体系能否容纳客观处罚条件的理论定位以及社会语境及其所决定的公共政策是否需要特别设置客观处罚条件以控制风险的政策选择”等一系列问题的讨论，主张“客观处罚条件是基于刑法以外的目的设定，即控制风险的公共政策需要而设置的犯罪成立条件，是责任主义原则的例外。”[8]张明楷教授则认为：“在我国犯罪论体系下，若是在犯罪构成内，客观处罚条件以客观的超过要素解决；若是在犯罪构成外，则只是刑法理论体系如何处理的问题，而非否定客观处罚条件的理由。客观处罚条件只影响处罚而不影响犯罪成立，又有积极和消极之分。”[9] (二)对客观处罚条件说的驳论 1.主张客观处罚条件说的逻辑与理由 该文认为，有些定罪因素难以归类为构成要件要素，行为是犯罪构成赖以构建的基础，客观处罚条件是独立于行为而被附加用于定罪的外部事实，因此在我国刑法中是存在客观的处罚条件的。并以《刑法》201条第4款“不予追究刑事责任”的规定为例，认为该规定的内容与逃税行为无关，但影响逃税罪的定罪，应当认定为客观的处罚条件。此外，犯罪行为是犯罪构成定型性的关键因素，与犯罪构成无关的定罪因素不应归类为构成要件要素，而应该作为客观处罚条件处理。[10] 该文将“曾因盗窃受过刑事处罚”的性质认定为客观处罚条件，主要有以下理由。 其一、“曾因盗窃受过刑事处罚”符合客观处罚条件的实质特征。首先，客观处罚条件的实质特征是在犯罪构成以外的定罪机能。行为人是否受过刑事处罚，是一种客观上的事实，而不是违法和责任的内容，这符合客观处罚条件的实质特征。其次，将德国刑法理论中的针对特殊预防适用于具体个人的排除处罚根据，囊括到针对一般预防适用于任何人的客观处罚条件范围内，使客观处罚条件具有一般预防和特殊预防双重意涵。[11] 其二、司法解释可以规定客观处罚条件。首先，刑法第3条前半段所规定的被称为积极罪刑法定主义与保障国民人权、自由的机能有冲突，因而不宜得到承认。其次，依照法律定罪处罚不应理解为必须处罚，与罪刑法定主义并无关系。最后，因此不能以刑法第3条前半段为由否定司法解释规定客观处罚条件的可能性。[12] 其三、反映人身危险性的事实作为客观处罚条件具有合理性。首先，犯罪行为是犯罪人实施的行为，在遵循罪责原则的前提下，特殊预防具有正当性而被法律许可。如刑法对累犯和毒品再犯从重处罚的规定就是此类情形。其次，当社会危害性处于罪与非罪的临界点时，人身危险性的有无及大小能决定犯罪是否成立，但只能在消极意义上即不成立犯罪层面有决定权。最后，“曾因盗窃受过刑事处罚”反映了特殊预防的必要性，因此作为客观处罚条件符合刑法目的理性。[13] 2.客观处罚条件说的逻辑性检讨 其一、该文关于客观处罚条件的法律性质与理论地位，采取的观点是：将客观处罚条件作为犯罪实体要素，影响定罪，在犯罪论中予以讨论。这本身是客观处罚条件理论内部的争议，无可非议。但该文在此大前提之下论证“曾因盗窃受过刑事处罚”要素是客观处罚条件，对于是否影响定罪以及如何影响定罪存在大量的自我矛盾，具体论述详见下文。 其二、关于第201条第4款前半段规定：有第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。本文主张是出罪事由而非客观处罚条件。理由在于：首先，从宽严相济刑事政策来看，《刑法修正案(七)》草案说明指出：“考虑到打击偷税[14]犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序，保证国家税收收入，对属于初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，可不再作为犯罪追究刑事责任。”[15]因此根据立法原意的主观解释方法，第201条第4款前半段“不予追究刑事责任”应该是指，当行为构成逃税，经税务机关依法追缴而补缴，并承担行政处罚后，就不再构成逃税罪。其次，虽然张明楷教授将处罚阻却事由分为阻却刑罚处罚和阻却刑事(诉讼程序)责任追究两类，并认为第201条第4款前半段构成后者的处罚阻却事由。[16]但基于张明楷教授所主张的客观处罚条件只影响处罚而不影响定罪的基本观点，上述论断与此相冲突，不如直接将“不予追究刑事责任”的性质认定为出罪事由更合适。最后，税务机关先行行政处置是逃税案件的前置程序，未经税务机关依法处置，即包括税务机关暂未追缴、不作为、未依法追缴等，司法机关不能直接追究刑事责任。总言之，第201条第4款前半段表明逃税案件经税务机关依法处置、逃税人受行政处罚后，构成逃税行为的出罪事由，其中税务机关依法处置是前置程序。 其三、犯罪行为是犯罪构成定型性的关键因素，本身表述并无问题，但需要警惕将其异化为犯罪行为是犯罪构成定型性的全部因素。从该文的论述来看，有将犯罪行为等同于犯罪构成之嫌。在承认犯罪构成事实是定罪的唯一根据的前提下，“与犯罪构成无关的定罪因素”本身表述就存在自相矛盾的问题。这也印证以下论点：如果肯定客观处罚条件的存在，那么客观处罚条件就不是定罪因素、不属于犯罪构成事实，从而不影响定罪。而这个观点却又与该文认为客观处罚条件是定罪因素、影响定罪的主张自相矛盾。因此该文的论述存在逻辑问题，观点站不住脚。 3.客观处罚条件说的合理性检讨 其一、如前所论，客观处罚条件的法律性质与理论地位本身存在着影响定罪的犯罪实体要素说与影响量刑的刑罚权发动条件说之争，根据该文的论述可知其采取的是影响定罪的犯罪实体要素说。在这种主张之下，一般将客观处罚条件作为不法与责任之后的第三阶层犯罪成立条件，或者行为、不法与责任之后的第四阶层犯罪成立条件，或者是行为、构成要件、违法性与责任之后的第五阶层犯罪成立条件。[17] 其二、刑法第3条前半段是否是积极的罪刑法定主义；将罪刑法定主义分为积极与消极两方面是否与刑法机能、任务和目的相契合；是否是值得肯定的创新性贡献等议题本身确实存在争讼。但刑法第3条前半段的理解，与司法解释是否有权或已经规定客观处罚条件议题，并没有逻辑关联关系。以刑法第3条前半段为由否定司法解释规定客观处罚条件的可能性，只是该文的假想论据。因此，即便不管前述论证是否有关联性，而直接认可司法解释可以规定客观处罚条件。那么从司法解释可以规定客观处罚条件，到《盗窃司法解释》所规定的“曾因盗窃受过刑事处罚”就是客观处罚条件，这两个观点之间的距离相差十万八千里，这之间的论证任务与过程不能被无视和省略。 其三、特殊预防是刑罚目的之一，其本身就是刑罚正当性的来源与基础之一。这并无争议。然而，该文既认为反映人身危险性的事实可以作为客观处罚条件，又认为人身危险性的有无及大小只能在消极意义即不成立犯罪层面能决定是否成立犯罪。换言之，这意味着有人身危险性或人身危险性高，是指存在客观处罚条件，而这又不能从积极意义即成立犯罪层面决定构成犯罪。即，案件事实中具有客观处罚条件的情形，但不能因此认定构成犯罪。与之相对，无人身危险性或人身危险性低，是指不存在客观处罚条件，而这只能从消极意义即不成立犯罪层面决定不构成犯罪。即，案件事实中不具有客观处罚条件的情形，就只能因此认定不构成犯罪。可是按照客观处罚条件影响定罪说观点的自身逻辑，这影响定罪的实质内涵是指存在客观处罚条件即可成立犯罪，反之则不可成立犯罪。此外，与本文主题相结合，按照该文的论述逻辑：“曾因盗窃受过刑事处罚”是反映人身危险性的事实，可以作为客观处罚条件。当行为人“曾因盗窃受过刑事处罚”时，即具备客观处罚条件，但不能因此认定构成盗窃罪；当行为人未“曾因盗窃受过刑事处罚”时，即不具备客观处罚条件，就可以因此认定不构成盗窃罪。那么回到《盗窃司法解释》中，即司法解释规定“曾因盗窃受过刑事处罚”的意义何在？到底是作为认定构成盗窃罪的积极因素，还是作为认定不构成盗窃罪的消极因素？如果不作为认定构成盗窃罪的积极因素，那么在具备“曾因盗窃受过刑事处罚”事实时，到底认不认定盗窃罪？很显然，这两方面都是司法解释作此规定的法律意义。简言之，有“曾因盗窃受过刑事处罚”事实，即可认定盗窃罪。因此将客观处罚条件限定于只能从消极意义即不成立犯罪层面决定不构成犯罪，欠缺合理性。 其四、“曾因盗窃受过刑事处罚”反映特殊预防的必要性，本身表述并无问题，但通过客观处罚条件的名义来论证因此符合刑法目的理性则并无逻辑上的关联关系。理由在于“曾因盗窃受过刑事处罚”这一反映人身危险性的事实影响定罪量刑，本身就是特殊预防的刑罚目的理性的要求及其实现，无需借助客观处罚条件这一理论中介来贯通说明。此外，该文在此处承认反映人身危险性的事实可以作为客观处罚条件参与认定犯罪成立与否的司法评价，但在论文前面部分却又教导我们若将人身危险性要素引入定罪阶段就会落入行为人刑法的窠臼，罪刑法定主义面临崩坏的危险。换言之，既主张客观处罚条件是定罪要素，而反映人身危险性的“曾因盗窃受过刑事处罚”事实的性质是客观处罚条件。那么在逻辑上可以得出“曾因盗窃受过刑事处罚”是定罪要素。又主张“曾因盗窃受过刑事处罚”事实若作为违法性补强要素就是在入罪层面承认行为人刑法。而违法性补强要素说也只是认为“曾因盗窃受过刑事处罚”事实是定罪要素之一，是补强因盗窃财物数额未达到第1条第1款所规定的“数额较大”的基本标准而欠缺的违法性程度的要素。因此，该文的这两个主张之间是自我矛盾的，欠缺合理性。 三、违法性补强要素说的证成 (一)该文对违法性补强要素说的批判概览 1.违法性补强要素说缺乏合理性 首先，从行为刑法与行为人刑法两种对立价值立场的角度出发，根据刑事可罚性的事实基础不同，将征表人身危险性的违法性补强要素说归结于行为人刑法体系。其次，再纯粹对比论述行为人刑法的缺点与行为刑法的优点，以此得出行为刑法优于行为人刑法。最后、在上述前提下，认为若将“曾因盗窃受过刑事处罚”认定为违法性补强要素，就等于认同人身危险性要素在定罪领域可以起决定作用，动摇行为刑法基本刑法立场。而这种结论与行为刑法优于行为人刑法的基本立场相矛盾，因此这种结论是错误的。换言之，“曾因盗窃受过刑事处罚”的性质不能采取违法性补强要素说。[18] 2.违法性补强要素说缺乏逻辑性 首先，从新旧盗窃司法解释对比来看，《盗窃司法解释》取消了原盗窃司法解释中所规定的具有累犯情节可以在“数额较大(巨大)”的基础上认定为“其他(特别)严重情节”从而提升法定刑档次的内容，从而认为《盗窃司法解释》否定人身危险性可对法益侵害性的补充。其次，认为《盗窃司法解释》第2条所规定的“数额较大”的标准，是司法解释规定的一个新的独立标准，而非在第1条的前提下降低标准。虽然此一新标准在形式上需要通过第1条所规定的标准进行换算，但第1条与第2条之间的关系仅止于数学上的换算关系，两者在法律上具有互相独立意义而非基本与派生关系。最后，认为《盗窃司法解释》顺应《刑法修正案(八)》的立法趋势，从而主张1条的真正意义不在于提高数额标准，而在于减少数额对认定盗窃罪的影响。因此从反面证明《盗窃司法解释》不可能单纯通过提高数额标准来缩小犯罪圈。因此第2条是通过其他定罪因素的介入进一步缓和“数额较大”在认定盗窃罪的作用。换言之，司法解释通过降低“数额较大”基本标准，从而扩展特殊情形下的成立范围，而不是在提高“数额较大”基本标准后通过特殊情形来限制处罚范围。[19] 3.违法性补强要素说的矛盾症结 该文认为，违法性补强要素说的矛盾症结在于如何理解盗窃罪的处罚必要性，而司法解释第2条所规定的8项定罪情节对盗窃罪的处罚必要性是具有不同意义的选择性定罪因素。[20]主要有以下理由。[21]其一、为了维护处罚范围的合理性，司法解释可能在罪状的文义射程内设定选择的犯罪构成。司法解释第1条和第2条规定的定罪因素就是此类选择性定罪因素。其二、选择性定罪因素可能具有不同属性，表现的处罚必要性未必相同。如根据司法解释第6条规定，“扒窃”和“多次盗窃”表征的违法性程度弱于“携带凶器盗窃”和“入户盗窃”。因此虽然司法解释第2条所规定的8项定罪因素都是认定盗窃罪的情节，但并非表明地位一致。其三、盗窃数额是盗窃罪处罚必要性的核心违法要素，刑法并未规定明确的标准。司法解释第1条规定的数额标准表征的违法性相对较高，因此可直接认定盗窃罪；第2条规定的数额标准表征的违法性较低，即使达到这一标准也未必有处罚必要性，因而有其他情节限定犯罪成立。其四、第2条所规定的包括“曾因盗窃受过刑事处罚”在内的8项要素都应该作为违法要素看待。司法解释第2条规定的盗窃数额不足以证成盗窃罪的处罚必要性，因而通过若干定罪因素来限制处罚范围。其五、将“曾因盗窃受过刑事处罚”作为通过特殊预防体现处罚必要性的客观处罚条件，可以规避行为人对自身“曾因盗窃受过刑事处罚”的事实是否需要认识的讨论。此外，在共同犯罪场合，“曾因盗窃受过刑事处罚”只对具有此情节的行为人具有法律意义，共同犯罪人不得连带适用司法解释第2条所规定的减半的数额标准。 (二)本文对违法性补强要素说的辩驳 1.违法性补强要素说具备合理性 其一、理论上可以分为行为刑法与行为人刑法两种不同的刑法价值体系，且违法性补强要素说确实是将“曾因盗窃受过刑事处罚”作为征表违法性的人身危险性要素看待。从新旧学派之争来看，行为刑法确实更加符合刑法价值，刑法也应采取行为刑法基本价值立场。这是本文与该文的共同学术立场。 其二、但从法治发展来看，行为人刑法学术主张的合理因素也在慢慢地被行为刑法所正视与吸收；行为刑法学术主张的合理因素也在慢慢地被行为人刑法所正视与吸收。这一现象表现为刑法在价值体系上的互动趋同。[22]因此站在行为刑法与行为人刑法各自极端的、纯粹的学术立场，看待两者之间的对立，既不符合两种刑法理论各自发展的现状，也不符合现代刑事法治的实践现状。有一种止步于、沉湎于新旧学派之争的历史观感，缺乏以发展的学术眼光看待当今刑法理论与实践的时代高度。 其三、即便将“曾因盗窃受过刑事处罚”认定为违法性补强要素，也只是认可了人身危险性要素在定罪领域可以发挥补充增强违法性程度的作用，而非该文所认为的决定作用。至于动摇行为刑法的基本价值立场的观点更是危言耸听、夸大其词。违法性补强要素说的正确意涵是以征表人身危险性情状与程度的“曾因盗窃受过刑事处罚”事实，补充增强因盗窃财物数额未满足《盗窃司法解释》第1条所规定的“数额较大”的基本标准所征表的违法性程度，而非取代、排挤盗窃行为及盗窃财物数额本身的违法性对构成犯罪的基本意义和作用。换言之，违法性补强要素说仍然承认盗窃行为及盗窃财物数额本身的违法性对构成犯罪的基本意义和作用，并以此作为“曾因盗窃受过刑事处罚”补充增强违法性的事实前提和基础。即，如果没有再次盗窃行为，即便某人曾因盗窃受过刑事处罚，其对再次成立一个盗窃罪而言毫无法律意义。即便是主张行为人刑法观点的人也不会凭空认为根据“曾因盗窃受过刑事处罚”就可以将此人作为盗窃罪的犯罪人看待。因为缺乏一个可以发挥补充增强作用的事实基础。 2.违法性补强要素说具备逻辑性 其一、《盗窃司法解释》取消累犯情节在数额达到较大(巨大)的基础上以情节(特别)严重的名义作为加重法定刑条件的实质根据，并非是否定了人身危险性可对法益侵害性的补充；而是因为原盗窃司法解释的规定体现了人身危险性对法益侵害性的突破，造成刑罚过重的结果有违刑法公正、人道价值。简言之，取消的理由不在于人身危险性对法益侵害性的补充，而在于人身危险性对违法性程度的突破。 其二、《盗窃司法解释》第1条第1款规定：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第264条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。第2条规定：盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的50%确定：(1)曾因盗窃受过刑事处罚的；(2)一年内曾因盗窃受过行政处罚的；(3)组织、控制未成年人盗窃的；(4)自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；(5)盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；(6)在医院盗窃病人或者其亲友财物的；(7)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；(8)因盗窃造成严重后果的。根据体系解释方法，第1条第1款与第2条所规定的数额标准，当然存在法律意义上的基本与派生关系，而非仅止于数学上换算的各自独立关系。 其三、正如该文所说，《刑法修正案(八)》将数额之外的因素纳入盗窃罪成立条件，表现出特定情形下成立盗窃罪的去数额化努力。[23]首先，须注意两点。第一点是特定情形的前提条件，即并非对于盗窃的所有情形都去数额化，而这种去数额化的实质根据在于特定情形相较一般情形体现出了同等的违法性程度。如“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”都在盗窃行为方式上体现了较重的违法性。以至于使得满足这些特定情节就达到了构成盗窃罪的刑事可罚的违法性程度，而无须从盗窃财物及其犯罪数额这个犯罪结果中去充足违法性程度。第二点是去数额唯一标准化，而非去数额成立条件化。详言之，《刑法修正案(八)》的准确意涵应该是指，消解以数额大小判断违法性程度作为认定盗窃罪的唯一标准，而非将“数额较大”要素排除出认定盗窃罪的构成要件要素。其次，既然不是排除数额要素，而是将其他特定情形作为与数额要素并列的认定盗窃罪的选择条件。那么从数额要素认定盗窃罪的角度来看，就必然要以规范的形式规定“数额较大”的认定标准。这个标准可以根据全国各地社会发展情况呈现为一定幅度，但对于标准本身而言必须是统一的、明确的。这里的统一、明确，不仅是指对于全国司法解释所规定的标准(幅度)或地区实施细则所规定的标准(起点)是统一、明确的，而且是指对于全国司法解释或地区实施细则中所规定的基本标准只有一个明确的标准(幅度或起点)，其他标准只能是基本标准的派生物。最后，第2条数额减半标准的各自独立关系说，极大地扩张了司法解释的“立法权”，导致司法机关可以任意制定解释标准、甚至任意制定多个在法律上无实质联系的各自独立的标准。然而这种扩权是缺乏充分法理依据的。因此将第1条第1款与第2条所规定的数额标准，解释为仅止于数学上换算的各自独立关系，缺乏充分法理基础。 其四、《盗窃司法解释》顺应《刑法修正案(八)》的立法趋势本身并没有任何问题，但主张1条第1款的真正意义不在于提高数额标准而在于减少数额对认定盗窃罪的影响，则存在可商榷之处。首先，减少数额对认定盗窃罪的影响存在表述上的歧义，毋宁理解为扩大数额之外的其他情形对认定盗窃罪的影响。其次，如果认为提高数额标准不是《刑法修正案(八)》所要提供的实质法律意义，那么提高数额标准本身就失去了存在的意义。既然《刑法修正案(八)》提高了数额标准，必然有其所要体现的实质的法律意义。这个实质的法律意义一般认为是指为了适应社会经济发展水平以及与其他财产犯罪的数额标准的平衡，以实现公正与平等的刑法价值。最后，第2条是通过其他定罪因素的介入进一步缓和“数额较大”在认定盗窃罪中的作用，这个论据本身并没有问题，但也并非是论证“曾因盗窃受过刑事处罚”的论据。 其五、刑法分则对于盗窃罪基本犯的成立条件并列规定了“数额”与“情节”两类选择要素。因此对于基本犯的定罪门槛而言，存在一个刑事可罚的违法性程度守恒定律。即“数额”与“情节”是认定盗窃罪基本犯在法益侵害性、违法性程度方面遵循守恒定律的两项指标。当“数额”达到定罪的违法性程度的标准时，就足以定罪；当“数额”未达到定罪的违法性程度的标准的情况下，若存在补充增强定罪的违法性程度的“情节”，也足以定罪。换言之，存在法律规范所认可的盗窃犯罪的“情节”时，可以作为“数额”要素的违法性的补充增强，共同作为认定盗窃罪的成立条件。更进一步地说，存在法律规范所认可的盗窃犯罪的“情节”时，“数额”标准可以在基本标准上降低，同样成立犯罪，理由在于“情节”与“数额”共同满足了认定盗窃罪的刑事可罚的违法性程度。比如，刑法分则第264条明确规定了“多次盗窃”可以成立盗窃罪，而“多次盗窃”的关键词在于“多次”而非“盗窃”。“多次盗窃”的“盗窃”与普通盗窃罪一样体现了盗窃行为的法益侵害性，但这并非将其认定犯罪的关键理由，而作为犯罪处理的实质理由在于“多次盗窃”的“多次”行为。而“多次盗窃”的“多次”核心意涵在于征表行为人的人身危险性。换言之，刑法分则认可了行为人的人身危险性可以在行为法益侵害性的基础上作为定罪因素。 3.“曾因盗窃受过刑事处罚”等8项情形是违法性补强要素 张明楷教授认为：“数额较大是一个相对概念……其次相对情节而言：如果其他方面的情节严重，数额要求则应相对低一些；如果其他方面的情节轻微，数额要求则应相对高一些。”[24]从体系解释的角度来看，《盗窃司法解释》第2条包括“曾因盗窃受过刑事处罚”在内规定8项特定情形，这些情形应当归属于违法性要素。因此第2条所规定的减半的数额要素结合8项影响违法性程度的特定情形，就可以在认定盗窃罪的违法性程度上，相当于第1条第1款关于“数额较大”所规定的基本标准。简言之，单凭第2条所规定的数额标准的盗窃数额所产生的法益侵害性未达到刑事可罚程度，只有至少与该条规定的8项特定情形之一相结合才可定罪处罚。 其一、选择性犯罪构成与选择性定罪因素当然可以存在，这与我国的刑事立法与司法实践相符合，并无问题。但选择性犯罪构成与选择性定罪因素是认定犯罪成立的根据，而承认司法解释第2条所规定的8项情形是选择性的定罪因素，就意味着承认这8项情形是认定犯罪成立的选择性的事实根据。简言之，“曾因盗窃受过刑事处罚”要素是认定犯罪成立的事实根据。而按照该文前面部分的逻辑与结论，反映人身危险性的“曾因盗窃受过刑事处罚”要素作为客观处罚条件，不能从积极意义即成立犯罪层面决定构成犯罪。因此在“曾因盗窃受过刑事处罚”要素是否可以认定犯罪成立意义上，该文的论述存在前后自我矛盾。 其二、数额是盗窃罪的核心违法要素，并且与违法性程度成正比关系，因此与其他客观要素比更能表征处罚必要性。该文一方面认为司法解释第2条规定的数额标准是具有独立处罚意义的独立数额标准，第2条所规定的“曾因盗窃受过刑事处罚”要素是客观处罚条件而非违法性补强要素；另一方面又承认在一些模糊地带有必要通过各种因素综合考虑是否有必要处罚，有些盗窃数额需要结合其他因素才能表明处罚必要性，即便满足司法解释第2条的数额标准但由于其表征的违法性较低而没有处罚必要性。本文认为，该文后一方面的主张，处处表明司法解释第2条规定的8项要素，就是当盗窃数额只符合第1条第1款所规定的基本标准一半而未达到可罚的违法性程度时，所提供的来自盗窃情节方面的违法性的补强。反过来也可以说，只要具备了司法解释第2条规定的8项要素之一，盗窃数额即便只达到第1条所规定“数额较大”的基本标准的一半，综合考虑数额与情节要素的违法性程度，也达到了刑事可罚性程度。因此该文前后两方面的主张相互矛盾，两者之间必有一假，而且假的是前一方面的主张。简言之，“曾因盗窃受过刑事处罚”要素是客观处罚条件而非违法性补强要素的主张不成立。此外，该文在此处又承认处罚必要性可以体现人身危险性的程度。在逻辑上就意味着，必然认可反映人身危险性的事实可以影响犯罪成立与否。然而这种逻辑上的结论又是该文在论述行为刑法与行为人刑法时所反对的见解。因此该文在人身危险性要素是否可以影响定罪方面又产生了论述上的自我矛盾。 其三、该文承认“曾因盗窃受过刑事处罚”要素是违法要素，并且认为第2条规定的盗窃数额，由于所表征的违法性程度不够而不足以证成盗窃罪的处罚必要性，因此通过包括“曾因盗窃受过刑事处罚”要素在内的8项定罪要素限制处罚范围。这其中也存在逻辑矛盾。一方面，既然因盗窃数额所表征的违法性程度不够而不足以证成盗窃罪的处罚必要性，换言之，在只具备第2条所规定的数额标准下的盗窃数额的情况下，是不能认定构成盗窃罪的。另一方面，又通过包括“曾因盗窃受过刑事处罚”要素在内的8项定罪要素限制处罚范围。那么既然还不能成立盗窃罪，何来限制处罚范围之说？限制处罚范围的逻辑前提应该是认定犯罪的范围太宽泛，才有限制处罚范围的合理性。限制一个不存在的事物的结果却是使这个事物产生，这不符合事物存在与发展的规律。因此通过包括“曾因盗窃受过刑事处罚”在内的8项定罪要素限制处罚范围，是缺乏合理性的。既然不能认为是通过包括“曾因盗窃受过刑事处罚”在内的8项定罪要素限制处罚范围，而在单凭盗窃数额要素无法认定盗窃罪的前提下，司法解释的目的却又是在表明具备何种情形时可以认定构成盗窃罪。那么唯一的答案只能是，包括“曾因盗窃受过刑事处罚”在内的8项要素是为了认定构成盗窃罪而补强盗窃数额所缺少的违法性。简言之，是补强而非限制。 其四、行为人对自身曾因盗窃受过刑事处罚的事实是否需要认识，不妨碍责任原则的贯彻，无需以客观处罚条件的要素身份予以规避。“曾因盗窃受过刑事处罚”可以作为司法机关对行为人主观明知内容的推定事实。行为人可以对主观上是否明知自身“曾因盗窃受过刑事处罚”提出反证，即由行为人承担反证的证明责任。此外，由于“曾因盗窃受过刑事处罚”是反映人身危险性的客观事实，即具有人身依附性、专属性。在共同犯罪场合，具有“曾因盗窃受过刑事处罚”情节的行为人，可以适用司法解释第2条规定的减半的数额标准；不具有“曾因盗窃受过刑事处罚”情节的共同犯罪人，当然不得适用该减半的数额标准。然而这一法律效果，是来自“曾因盗窃受过刑事处罚”事实本身的法律性质，而非来自将“曾因盗窃受过刑事处罚”作为客观处罚条件所得出的结论。换言之，“曾因盗窃受过刑事处罚”的人身依附性、专属性，与客观处罚条件说无关，因此不是客观处罚条件说的证成论据。 四、结论 “曾因盗窃受过刑事处罚”是《盗窃司法解释》所规定的定罪情节要素，其功能在于补充增强行为人所盗窃的财物数额因未满足《盗窃司法解释》第1条所规定“数额较大”的基本标准而所欠缺的可罚的违法性程度。当行为人所盗窃的财物数额符合《盗窃司法解释》第2条所规定的减半的数额标准时，“曾因盗窃受过刑事处罚”作为违法性补强要素就与符合减半标准的盗窃财物数额，共同充足可罚的违法性，从而认定盗窃罪。总而言之，“曾因盗窃受过刑事处罚”的法律性质是违法性补强要素而非客观处罚条件。【注释】 [1]《盗窃司法解释》颁布实施后，最高人民法院在1998年3月17日发布实施的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕4号)，简称《原盗窃司法解释》，同时废止。 [2]参见邓毅丞：“‘曾因盗窃受过刑事处罚’的认定与评价”，载《法学》2014年第6期。 [3]熊琦：“论我国刑法的一个体系性困境——以中德刑法比较为视角”，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2008年第4期。 [4][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第64页。 [5][日]木村龟二：《日本刑法学词典》，顾肖荣、郑树周校译，上海翻译出版公司1991年版，第102页。 [6][韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第416页。 [7]黎宏：“论‘客观处罚条件’的若干问题”，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。 [8]梁根林：“责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察”，载《清华法学》2009年第2期。 [9]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第414页以下；张明楷：“‘客观的超过要素’概念之提倡”，载《法学研究》1999年第3期；张明楷：“逃税罪的处罚阻却事由”，载《法律适用》2011年第8期。 [10]同注[2]。 [11]同注[2]。 [12]同注[2]。 [13]同注[2]。 [14]按照现行法律，偷税已改为逃税。 [15]十一届全国人大常委会：《关于〈中华人民共和国刑法修正案(七)(草案)〉的说明》。 [16]参见张明楷：“逃税罪的处罚阻却事由”，载《法律适用》2011年第8期。 [17]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第72-86页。 [18]同注[2]。 [19]同注[2]。 [20]同注[2]。 [21]同注[2]。 [22]参见叶小琴：《论刑法的趋同——以当代中国刑法为视点》，武汉大学出版社2009年版，第71-97页。 [23]李翔：“新型盗窃罪的司法适用路径”，载《华东政法大学学报》2011年第5期；参看注[2]。 [24]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第879页。 【作者简介】
黄鹏，武汉大学法学院刑法学博士生。
