肖仕卫(四川大学法学院，四川成都610065)摘要：近年来中国刑事司法实践中兴起的暂缓起诉和刑事和解制度，对中国传统的刑事司法理想构 成了实质性挑战，意味着一种新的刑事司法形态——回应型刑事司法在中国的萌芽。更重要的是，由于回 应型刑事司法能够解决中国大量的现实难题，并具有伦理上的正当性，因此可能成为未来刑事司法制度发 展的一个新方向。但由于各种现实社会条件的限制，其在短时间内获得长足发展的空间可能较为有限。 关键词：暂缓起诉；刑事和解；回应型司法；刑事司法发展中图分类号：D功一〇59 文献标识码：A 文章编号：1006^6128 (2008)04七017-13一、弓I言近年来，暂缓起诉和刑事和解作为从中国刑事法治实践中自生自发的两个典型创新型司法制度， 引起了实务部门、诉讼法学界乃至新闻媒体少有的持续性热烈关注，报刊杂志为此刊发了大量颇有价 值的新闻报道和研究文章，®—些实践部门和学术机构也以其为主题或专题召开了不少经验交流会或 学术研讨会。®从知识生产的动因看，暂缓起诉和刑事和解之所以如此引人注目，很大程度上实是因为学者们潜 在地意识到了二者在中国尚属新现象、新事物，并在总体上可能与传统理想的刑事司法形象有所不收稿日期：2008—03 — 11作者简介：肖仕卫（1979 — X男，湖北建始人，四川大孛法学院诉讼法学博士研宄生。暂时撇开新闻报道，仅就论文而言，关于暂缓起诉，主要可参见刘桃荣：《对暂缓起诉制度的质疑及《中国刑事法杂志》2001年 第1期；沈春梅：《暂缓起诉不宜推行》，《人民检察》2003年第4期；黄维智：《暂缓起诉制度探析》，《政治与法律》2005年第2 期；张泽涛：《规范暂缓起诉：以美国缓起诉制度为借鉴》，《中国刑事法杂志》2005年第3期；王敏远：《暂缓起诉制度——争议 及前景》，《人民检察》2006年第7期；陈光中、张建伟：《附条件不起诉：检察裁量权的新发展》，《人民检察》2006年第7期； 李巧芬、刘中发：《暂缓起诉的实践与探索》，《人民检察》2006年第7期；兰耀军：《论附条件不起诉》，《法律科学》2006年第5 期。关于刑事和解，主要可参见马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度建构》，《法律科学》2003年第4期；邵军；《恢 复性司法的利弊之争》，《法孛》2005年第5期；向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，《中国法学》2003 年第6期;宋英辉、许身健：《恢复性司法程序之思考》，《现代法学》2004年第3期；杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建〉〉， 《法学》2006年第8期；陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》2006年第5期。据笔者有限的统计，以暂缓起诉为主题或专题的研讨会有：2002年12月20日在上海召开的“未成年人刑事案件相对不起诉研讨 会”，2005年10月29日至30日在河南省郑州市举办的“刑事起诉与不起诉”制度理论研讨会，2006年12月27日在北京召开的 “检察视角中的刑事诉讼法修改若干问题研讨会”，2007年12月1日在蓬莱市举办的“附条件不起诉理论与实践”研讨会等；以刑 事和解为主题的研讨会有：2007年5月28日在无锡召开的“刑事和解与和谐社会构建”研讨会，2006年11月28日在浙江省宁波 市镇海区检察院举办的“刑事和解”专题研讨会，2006年7月21日在北京召开的“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会，等 等。此外，还有大量的与刑事和解直接相关的恢复性司法研讨会，这里就不一一列举了。同。不过遗憾的是，综观学界的相关研宄，除了极个别例外，®绝大部分论者都局限于暂缓起诉或刑 事和解这两个创新型制度本身，倾向于单个地考察各自的理论基础，分析利弊得失，并从比较法上探 寻各自的完善路径，而未能从与传统刑事司法进行整体比较这一思路展开追宄与澄清。在笔者看来，学界在暂缓起诉和刑事和解制度研究中所遵循的上述理路，难以从宏观上深层次把 握二者的整体特征及其理论价值，并且很可能被人贴上对策论乃至西方中心主义的标签，从而显得理 论深度不够且不具中国气派。有鉴于此，本文将采取一种稍微不同于学界惯常釆用的视角，将暂缓起 诉与刑事和解结合起来，从整体上考察暂缓起诉、刑事和解在中国的实践，总结二者的共同特征，并 将之与传统刑事司法的基本形象进行比较和分析。需要强调指出的是，秉承辩证唯物主义的认识论，[1] (^59—273)按照社会科学研宄的一般 思路和笔者以往的研宄体会，[2]本文将从中国暂缓起诉和刑事和解的实践出发展开分析。以此为 前提，在结构安排上，笔者在下文将首先描述中国暂缓起诉和刑事和解制度的基本面貌和实践模式; 然后概括它们的整体特征并与传统的理想刑事司法进行比较，指出这两个创新型制度的实践实际上意 味着一种新的刑事司法形态即回应型刑事司法在中国的萌芽；接着分析回应型刑事司法在中国存在的 必要性、正当性与现实可能性，指出其成为未来中国刑事司法发展方向的可能性及其限度；最后对全 文的观点作一小结，并结合中国刑事法治建设的复杂性对全文作一简短的反思。二、暂缓起诉、刑事和解的实践一般来讲，所谓暂缓起诉，是指检察机关对符合提起公诉的案件进行审查以后，为了促使犯罪嫌 疑人悔过自新、服务社会，决定对犯罪嫌疑人暂时不予起诉，要求其在一定的期限内履行约定的义 务，如果犯罪嫌疑人在规定的期限内履行了义务，检察机关就不再对其进行起诉，诉讼程序随之终 止，否则检察机关就会对其提起公诉，要求法院追究其刑事责任的制度。[3]所谓刑事和解，是指 在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追 究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的制度。[4]从理论上讲，暂缓起诉与刑事和解制度并不是什么新鲜事物，因为域外法治国家早就存在相关的 制度规定和实践。®不过这两个制度在中国引起广泛关注却主要不是因为比较法上的译介，而是因为 实践部门的试点推动。在这个意义上，中国暂缓起诉和刑事和解的试点与实践，对于本文而言就具有 了研宄上的基础意义。有鉴于此，下文就将从产生历程、适用范围、适用条件以及实践模式等方面详 细介绍中国暂缓起诉和刑事和解制度的实践面貌。首先，从产生历程来看，暂缓起诉和刑事和解都己经有了数年的试点经验。据实践部门的人士介 绍，暂缓起诉在中国最早可以追溯到1992年上海市长宁区针对一起盗窃案件采用的“诉前考察”制 度，但是这一制度创新在当时并未引起学界的足够重视。[5]直到2001年以来，各地检察机关响应 构建和谐社会的号召又开始纷纷试点暂缓起诉、暂缓不起诉和附条件不起诉制度，才引起了相关司法 机关的系统性关注，并受到诉讼法学界追捧而成为热点问题。从目前笔者掌握的有限材料来看，北 京、上海、河北、河南、江苏、陕西、江西、湖北、福建、吉林、山东、四川、广东等省的部分地区例如陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作：^种新的刑事诉讼模式理论》，《法学研宄》2007年第3期；马明亮：《协商性司法：一 种新的程序正义理念》，法律出版社2007年版。关于国外暂缓起诉制度的介绍，请参见刘炽、王建荣：《比较与借鉴：暂缓起诉制度研宄》，《人民检察》2005年第5期；张泽涛： 〈〈规范暂缓起诉：以美国缓起诉制度为借鉴》，《中国刑事法杂志》2005年第3期；陈光中、张建伟：《附条件不起诉：检察裁量权 的新发展》，《人民检察》2006年第7期；農耀军：《论附条件不起诉》，《法律科学》2006年第5期。关于域外刑事和解制度的介 绍，请见刘凌梅：《西方刑事和解理论与实践介评〉〉，《现代法学》2001年第1期；刘方权、陈晓云：《西方刑事和解理论基础介 评》，《云南法学》2003年第1期。都已开展了暂缓起诉的试点工作，®许多地区的检察机关还制定了相应的规范性文件。@与暂缓起诉相比，最早有据可查的刑事和解实践可能是北京市朝阳区检察院2002年开始试行的 〈〈轻伤害案件处理程序实施规则》，该《规则》规定，在轻伤害案件中，被害人与犯罪嫌疑人达成和 解的，检察机关可对犯罪嫌疑人作出相对不起诉的决定。不久，北京市政法委在整个北京市范围内试 行轻伤害案件的刑事和解制度，此后全国一些省、市她区）甚至县级政法机关纷纷开展了刑事和 解的试点工作。到目前为止，据笔者掌握的材料，最高检察院已在相关规范性文件中正式认可了刑事 和解制度，@北京、浙江、上海、安徽、湖南、海南等省级政法机关已出台了办理轻伤害案件适用刑 事和解的规范性文件，®另有大量的市她区）、县政法部门出台了类似的政策性文件。©其次，从适用范围上来看，暂缓起诉和刑事和解基本上都主要适用于犯罪情节轻微、社会危害性 不大的犯罪嫌疑人，当然不同地区的检察机关或者政法机关之间又有所不同。就暂缓起诉的适用范围 而言，目前各地主要有两种做法：一种仅适用于未成年犯罪嫌疑人，如北京市海淀区人民检察院 〈〈实施暂缓起诉制度细则》第三条就明确规定，暂缓起诉的适用对象为涉嫌犯罪的未成年人；另一种 除了适用于未成年犯罪嫌疑人之外，还适用于在校学生等犯罪情节轻微、社会危害不大的成年犯罪嫌 疑人乃至单位，如《无锡市检察机关暂缓起诉办法（试行）》明确规定暂缓起诉的适用对象是未成年 人犯罪、在校学生犯罪、或者涉嫌职务犯罪、经济犯罪和其他普通刑事犯罪，情节轻微、社会危害不 大的犯罪嫌疑人（单位）。就刑事和解的适用范围而言，起初其基本上只适用于轻伤害案件@然是有被害人的案件i包 括邻里之间、亲友之间、熟人之间的轻伤害案件，最高人民检察院和现有制定了规范性文件或者政策 性文件的省和直辖市，就基本上将刑事和解的适用范围都限定在轻伤害案件上，许多市、县政法机关 出台的政策性文件也多如此限定刑事和解的适用范围。不过，随着刑事和解理论和恢复性司法理论研关于暂缓起诉试点工作的报道，请参见李京华：《北京试行暂缓起诉，减少未成年犯“刑事污点”》，ht^> //n^s spa can cn/ 72004—04—25/11332399143 ? shtn，l 2008年2月23日；中国青年报：《上海普陀区实行暂缓起诉制，给犯罪的未成年人一个机 会》，ht^ //n^s sina can cry ch舡a/1999 —8 —5/3568. hm 1 2008年2月23日；大河论坛：《项城市检察院试行对犯罪未成 年人暂缓起诉制度》，ht© //vcan dah? cn/we_e/g9 ^4492 2008年2月23日；张缓鸣等：《无锡惠山公开听证附条件不起诉案》，ht© //news xhbY systan/2〇〇7/12/24/010173015. shm，l 2008年2月23曰；金海、王心涛：《陕西作出首例未成年人犯罪“暂缓起诉”的决定》，ht© //www chpa ccnj cry Chinese/zhuantVwcmddjs/54l 100. 2008年 2月 23 日；张明泉：《武汉江岸区检察院首试“暂缓起诉”以挽救失足少年》，httP //riavs spa can cn/ chpa/2〇〇〇-〇6-20 /99060. htn,l 2008年2月23日；正义网：《吉林长春市双阳区检察院检察长李驳：暂缓起诉救了小志明》，httP //www jci^, 0011/23^/1494/ 邛13767. hm 2008年2月23日；高斌、王惠：《专家聚焦“附条件不起诉”》，htl? //wwNy 〇111/111/七办496厂秘0591.hm 2008年2月23日；搜狐网：《四川省：暂缓起诉“再造”一名大学生》，htiP //learning s〇hu can/2〇〇6〇818 / ^44866992 shtn，l 2008年2月23日；等等。如北京市海淀区人民检察院制定的《实施暂缓起诉制度细则》；南京市人民检察院制定的《检察机关暂缓不起诉试行办法》；无锡 市人民检察院制定的《无锡市检察机关暂缓起诉办法（试行）〉〉；等等。最高人民检察院的文件，参见《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，第12条、26条；《最 高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》，第四条第仿）项。_然，这里的刑事和解不包括刑事自诉和刑事附带民 事诉讼制度中的和解。例如北京市政法委员会于2003年发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》；浙江省高级人民法院、浙江省人 民检察院和浙江省公安厅于2004年7月联合发布了《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》；安徽省公安厅会同省法 院和省检察院共同于2005年出台了有关《办理故意伤害案（轻伤）若干问题的意见》；上海市高级人民法院、上海市人民检察院、 上海市公安局和市司法局于2005年联合下发了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》；湖南省人民检察院于2006年出台了 《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）〉〉；海南省高级人民法院和海南省人民检察院、公安 厅、司法厅于2007年联合制定下发了《关于办理轻伤害案件其中问题的意见》。如山东省临沂市检察院试行的《临沂市检察院审查起诉环节轻伤害案件委托人民调解委员会调解实施办法》，参见殷培军等：《轻伤害不急着起诉，先行调解》，《法制日报》2006年7月14日；河南许昌县人大常委会、县委政法委组织县公、检、法、司制定的 《关于办理轻伤害案件若干问题的意见（试行）〉〉，参见《许昌出台轻伤害案件处理意见》，《人民代表报》2004年11月2日；四川 简阳市检察院出台的《关于开展刑事和解的实施意见》，参见最高人民检察院官方网站：htl? //ww^ sp? goy cn/S跑006/2007 一03 — 05/0027412580. htn，l 2007年5月23日；山东寿光市检察院联合公安机关制定的《轻伤害案件分流实施办法》，参见检察 日报网络版：//ww^ jcilp can/q/^280/^00798. 2007年5月23日；江苏无锡市公安局、检察院、法院、司法局联合出台的《关于刑事和解工作的若千意见（试行）>〉，参见江苏法院网：htt? //wwsy js^ gov cn/cps/site/js07 index_ con_tent ^007051624415. 2007年5月23日；湖北宜都市出台的《宜都市人民检察院检察刑事和解规定》，参见湖北省人民检察院官方网站：//ww^ hbj? g〇y cn/web/MDe.t asp$ ic^1153^ 20〇7年 5月 23 日；等等。宄的推动，以及各地政法机关的纷纷效仿并试图进一步创新，刑事和解的适用范围逐步扩展到未成年 人犯罪案件、过失犯罪案件以及在校大学生涉嫌犯罪的案件之中，所涉及的刑事案件类型也从最初的 轻伤害案件扩展为交通肇事、盗窃、抢劫、重伤、强奸等案件。®再次，从适用条件和程序来看，目前正式开展暂缓起诉和刑事和解试点工作的政法机关都作了较 为详细的规定。就暂缓起诉而言，一般必须具备一定的实体条件并遵循一定的程序条件，实体条件包 括：犯罪情节轻微；犯罪后确有悔改表现，或已向被害人赔礼道歉并赔偿损失，不致再继续危害社 会；犯罪嫌疑人系初犯，偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯；具备较好的帮教、监管考察和回归 社会的条件；社会影响不大，受害人不反对等。程序条件包括：案件的犯罪事实清楚，证据确实充 分；不具有不予起诉的法定条件；涉嫌犯罪者为未成年人的要写保证书并由家长出具担保书，且与检 察机关签订帮教协议书；由检察长或者检委员会决定是否暂缓起诉；规定一个月到十二个月不等的考 验期；定期帮教、考察、报告与回访等。关于刑事和解的适用条件和程序，各地的试验一般都要求同时具备以下几个方面：一是加害方自 愿认罪、悔罪、赔礼道歉并向被害方做出经济赔偿；二是被害方对加害方的认罪、悔罪、道歉以及经 济赔偿数额表示满意，对其侵害行为给予谅解，并向公安机关、检察机关或者法院明确提交放弃追宄 加害人刑事责任的要求或者载有类似内容的协议；三是通过参与主持和解或者认真审查，公、检、法 机关确认加害人的行为不具有较大的社会危害性，并且加害人通过真诚悔过显示其再犯的可能性不 大，具有重新回归社会的可能性与条件，因此对其做出终止刑事诉讼或者减轻刑事责任的决定。最后，从实践模式来看，暂缓起诉和刑事和解都因各个试点机关的具体情况不同而釆取了不同的 模式。从分析的角度来看，中国刑事司法实践中的暂缓起诉主要可以概括成两种模式：一种可以称之 为被动回应模式，在这种模式中，一般都存在一定的中立的外部力量或者利害关系人要求检察院对涉 案犯罪嫌疑人作出轻缓处理，比如村民联名要求从轻处理，@机关工委向政法机关乃至党委、行政机 关提出从宽处理的建议，受害人请求检察院从轻处理等;®检察院受这种外部力量的影响，根据案件 的具体情况进行审查，在征询相关部门的意见，并落实帮教或者监管考察机制之后，作出暂缓起诉的 决定。实践中，暂缓起诉的被动回应模式多见于初次进行暂缓起诉试验的检察机关，且涉案主要适用 于未成年人、在校学生以及其他平时表现良好、确属情有可原而作案的犯罪嫌疑人。另外一种模式可 以称之为职权决定模式，在这种模式中，一方面，检察院一般都直接根据案件的具体情况进行审查， 只要案件类型和涉案犯罪嫌疑人符合暂缓起诉的条件，即作出暂缓起诉的决定；另一方面，检察机关 在作出暂缓起诉决定之前，一般会主动与相关单位或机关联系，落实帮教、考察和监督机制与人员， 并定期回访。实践中暂缓起诉的主动模式多见于就暂缓起诉出台了规范性文件的检察机关，适用范围 也较宽，只要犯罪情节较轻、社会危害性不大又具有一定的帮教、监督和考察条件的犯罪嫌疑人，无 论是否为未成年人还是在校学生，都有适用。®与暂缓起诉相比，刑事和解的实践模式稍微显得复杂一些，根据笔者以前得研宄，大致可以将其其中交通肇事案件的和解，已为2003年通过的《中华人民共和国道路交通安全法》纳入了立法，参见《中华人民共和国道路交通 安全法》第70条；其他案件类型的相关报道，可参见黑丁、小楠：《被害人家属求情，杀害女友大学生获轻刑》，《检察日报》 2006年7月27日；王利军：《轻缓刑事政策在适用中存在的误区及对策》，httP //www law- can/ K/ viay asp^ no= 7451，2007年 5 月 23 日。例如，正义网：《吉林长春市双阳区检察院检察长李驳：暂缓起诉救了小志明》，htiP //www jcH, can/z3W/1494 7^13767.2008年 2月 23 日。例如，尹祖光、曾为民：《破例缓诉救助“迷途羔羊，，〉>， htiP //in^) wesipcwer can cn/cg^ bP/Gin£) dlt DisPInfew^ wespcwe^nic^566195 2008年 2月 23 日。例如北京海淀区、山东蓬莱市、无锡惠山的暂缓起诉试验，参见李京华：《北京试行暂缓起诉，减少未成年犯“刑事污点”》，ht^ //news spa can cn/c/2〇〇4-〇4-25/11332399143 ?咏丐1 2008年2月23日；高斌、王惠：《专家聚焦“附条件不起 诉”》，htl£> //www jcilp can/q/jciti496/%6059L 2008年2月23日；张缓鸣等：《无锡惠山公开听证附条件不起诉案》，//n&v.s 吨贤 nevsystmi/2〇〇7/12/24/〇i〇i73〇15. shto，l 2008年 2月 23日；等等。划分为被动确认模式、主动促成模式和委托确认模式。[2]刑事和解的被动确认模式是指这样一种 和解型态，其中和解程序的启动以及和解协议的最终达成基本上都是加害人与被害人双方自行协商、 交涉的结果，公、检、法机关基本上不参与加害人与被害人达成和解的协商过程，而只根据双方的要 求对和解协议进行审查和确认。实践中，刑事和解的被动确认模式多见于加害人与被害人积怨不深、 加害人有着强烈和解愿望的轻伤害案件或者熟人社会内部发生的轻微案件。®刑事和解的主动促成模 式是指这样一种和解型态，其中和解程序的启动以及和解协议的达成，主要都是在公、检、法机关积 极主动与加害方、被害方以及其他相关人员和单位进行沟通、交流、教育、劝解的结果。实践中，刑 事和解的主动促成模式主要发生于加害方与被害方存在尖锐矛盾，加害人不愿意主动和解，同时被害 方又有着强烈复仇心态的案件中。@刑事和解的委托确认模式是指这样一种和解型态：首先，和解 的参与者由公、检、法机关、中介机构通常是调解委员会）、加害人、被害人四方；其次，和解程 序的启动分为两步，公、检、法机关遴选适当的案件并委托相关中介机构进行调解为启动的第一步， 中介机构组织加害人、被害人及相关人员乃至单位参与调解为启动的第二步；再次，中介机构主持下 的和解达成过程既可能是被动确认型也可能是主动促成型（当然这里的被动、主动都是针对中介机 构而言的）；最后，中介机构成功调解即加害人与被害人达成和解协议之后，其结果要交由委托方即 公、检、法机关进行合法性或合政策性的审查及确认。实践中，刑事和解的委托确认模式基本上不 受案件类型的影响，几乎只要可以适用刑事和解的案件，都可以适用刑事和解的委托确认模式。@毫无疑问，由于中国暂缓起诉与刑事和解的试点与实践尚处于不断的发展更新之中，在可以预期 的将来，这两个创新型制度极有可能成为刑事诉讼法典的重要内容，[6]因此上述关于暂缓起诉与 刑事和解发展历稈、适用范围、适用条件和稈序特别是实践樽式的描述，也就变成了一种暂时的安 排，需要今后不断的更新、补充和完善。三、对传统理想的挑战：回应型刑事司法在中国的萌芽经由前一部分关于暂缓起诉和刑事和解实践面目与基本模式的描述，现在不妨对二者共同的整体 性特征作一总结。首先，不难发现，根据暂缓起诉和刑事和解制度作出的司法决定，都不完全拘泥于 国家实体法和程序法所设定的目标——尤其是惩罚犯罪的目标，而是考虑了更多的国法之外的社会情 境、目的乃至公共政策，犯罪的处理趋于轻缓化，个案正义与社会效果被置于突出的位置。比如暂缓 起诉就比较充分的考虑了未成年人以及在校学生的特殊性，注意到了一些犯罪在社会心理上的“情 有可原”性，顾及了犯罪标签对犯罪嫌疑人未来的可能影响；刑事和解就比较充分的考虑了被害人 的利益，注意到了亲友之间、邻里之间、熟人之间关系的特殊性，关照了实质性化解矛盾这样的社会相关实践及其报道，参见傅文魁：《刑事和解的实证分析》，《国家检察官学院学报》2006年第6期；蔡庆丰：《适用自愿和解方式 处理轻伤害案件探析》，《人民检察》2005年第6期；李松等：《轻伤害案件相对不起诉：推行刑事和解满意率是100%》，《法制日 报》2006年7月26日；《轻伤害案件可以私了》，《厦门晚报》2004年8月10日；等等。相关实践及其报道，参见樊学勇、杨涛：《公安机关办理刑事案件中的调解问题研宄——以构建和谐社会为视角》，《北京人民警察学院学报》2006年第6期；王成铎：《烟台：走在“平和司法”的大道上众http //www can/z}W/r^5/c^78464 htn2007年5月29日；曹飏、周桂芳、邓小李：《海口市美兰区检察院调解轻微刑案，积极构建和谐社会》，ht® //^ hpews cry PhP/20050829/12550. Php 2007年5月29日；薛正俭：《回民纠纷刑事和解，请阿訇参与众 htl£> //www jci^ can/q/ jc^297/c^03260. 20〇7年5月29日；徐琼：《探索轻微刑事案件和解机制》，正义网：//ww^ jci^ can/files/340509. 2007年 5 月 29 日；等等。相关实践及其报道，参见贺同：《上海轻伤害案件将允许诉前调解》，《东方早报》2006年5月25日；吴蓉：《轻伤害可以人民调解 了解》，《劳动报》2006年5月29日；马芸等:《区县法院今年都设调解室》，〈<±海青年报》2006年3月31日；石先广：《轻伤案 件委托人民调解的探索及启示》，ht«> //article chpalawpg) can/ article/ user/ article_ d isP lay asp^ Attic le]〇= 33739 2007 年 5 月29日；向陈宏、吕毅：《芜湖市试行轻伤害案件适用调解制度》，httP //www wuhuren con/伫_/“ead一 18694 — 1 一 1. ht m，l 2007年5月29日；杨金志：《委托调解：一年巧解纠纷逾七千》，ht^ //www can/ z}Wfiles/ c^〇〇928. ht^ 2007年5 月29日；杨静：《上海推进民事、轻伤害案件委托人民调解工作》，httP //news spa can cn/s/2〇〇6-〇5 -25/07079019095 ?shtn，l 20〇7年5月29日；等等。需求和愿望。其次，暂缓起诉和刑事和解制度的法律适用都相当程度地克服了规则的刚性，相关的实体规则和 程序技术都在很大程度上对犯罪所在的具体情境高度敏感，并富有弹性、柔性和灵活性，司法机构和 司法官员由此获得了较大的自由裁量权。比如，在暂缓起诉的实践中，尽管按照刑法和刑事诉讼法的 规定应当提起公诉，但是检察院在考虑更多的相关社会因素和可能的社会效果之后，却在诉与不诉之 间嵌入了暂缓起诉这样一个缓冲阶段；再如，在刑事和解的实践中，程序法本来只是赋予被害人一个 辅助者的证人或者控诉者的角色，更没有给社区中介组织留下活动的空间，但是在刑事和解的过程 中，为了关照与案件相关的利益相关者的需求和愿望，被害人和社区中介组织都成了重要的并具有实 质性影响的参与力量。再次，暂缓起诉和刑事和解制度都特别强调决策过程的充分参与，并尽可能的兼顾利益相关者的 利益。这一点在暂缓起诉和刑事和解的实践中都有非常明显的体现。在暂缓起诉中，犯罪嫌疑人、被 害人（如果有的话）、嫌疑人的家长或亲属、相关机关、单位乃至社区组织，都不同程度地参与了暂 缓起诉的过程，其中各方的意见淨』益）也都获致了相应的影响力；在刑事和解中，加害人、被害 人、双方的亲属、所在的社区、单位及其相关中介组织也都获得了实质性参与犯罪处理过程的权利， 其中各方的利益和意见也都获得了适当的尊重。最后，在暂缓起诉与刑事和解的制度实践中，司法过程中的单方强制逐渐退隐，权力因素逐渐成 为背景，相关政法机关与人员显得富有社会责任并乐于倾听，多方协商、沟通与合作成为作出司法决 定的主要渠道。比如，在暂缓起诉的实践中，无论是被动回应模式还是职权决定模式，检察机关实际 上都不是单方行动，而是倾听各个利益相关方的意见，在与相关机关或单位沟通协调，并确定帮教、 考察监督、回访报告等机制之后才会作出决定；再如，在刑事和解实践中，无论政法机关具有主动还 是被动的地位，政法机关作出轻缓处理决定的基础实际上都是和解协议，而和解协议的达成最终又建 基于各方的沟通和协商。对于具有上述实践特征的暂缓起诉和刑事和解制度，专业人士很快就可以觉察到，它们与我们默 会的中国刑事司法制度的理想形态存在着相当大的距离。为了便于比较，这里有必要先对学界潜在推 崇的中国刑事司法制度的理想形态作以说明。关于现代司法的理想面孔，已有大量的研宄从不同角度 或浅或深的涉及，®这里不拟重复。笔者只拟想结合昂格尔教授关于现代法治的两个关键的假定—— 最重要的权力必须集中于政府，权力能够受到规则的有效制约，[7] (P172 —173)概括指出中国学 者理想中的刑事法制所具有的与本文相关的两个突出特点。第一个特点是刑事法制的国家中心主义。这种国家中心主义建立在一种国家与个人之间的抽象关 系之上，认为犯罪是孤立的个人侵犯社会整体利益的违法行为，国家作为社会整体的代表，应当通过 垄断暴力对犯罪人进行定罪和判刑以实现刑罚的正义，并预防那些被定罪的犯罪人以及潜在的犯罪人 继续实施犯罪行为。在这样一种以国家为中心的刑事法理念之下，国家为维护社会的整体利益而与犯 罪人直接发生关系，刑事司法活动应当由国家专门机关进行，至于被害人、社区、当事者的家庭和亲 属等其他利益相关方的利益和愿望则仅仅在抽象的意义上（B卩国家代表他们）予以关照，而很少在 具体的犯罪处理中予以考虑。第二个特点是刑事法制的形式性或自治性。这种形式性或自治性以国家中心主义为基础，以实体 内容、机构、方法和职业上的自治为基本特征，亦即强调法律规范体系和司法机构的独立性，推崇司 法的职业化和专业化，并奉行一种独特的行规式的法律推理技术。[7](圬0)具体在犯罪处理上， 表现为立法首先以类型化和要件化的方式来建构犯罪，然后司法以一种职业化、专家化和程式化的方 式处理犯罪。在这样一种形式化的刑事司法中，刑事案件被类型化为犯罪构成要件的组合物，处理刑有深度的分析，例如左卫民、周长军：《变迀与改革：法院制度现代化研宄》，法律出版社2000年版。事案件的程序高度专业化并由专家把持；司法人员只对法律负责，并以一种独特的法律推理技术进行 裁判和论证；加害人、被害人、当事者的家庭和亲属、社区等利益相关者仅仅作为国家的辅助者，要 么作为供述人、要么作为线索提供者或者证人围绕犯罪的构成要件和司法程序运转；犯罪过程中超出 构成要件的其他情境化、人格化、具体性因素一般都不在形式性司法重点关注的范围之列。可以说，在上述理想刑事司法制度中，国家刑事司法乃是一种相当抽象的司法形态。在这种司法 形态中，一方面，由于奉行国家中心主义，犯罪只能由国家进行处理，社会力量原则上被排除在犯罪 处理的程序之外，因此犯罪处理过程基本上没有被害人、加害人、当事者家属和亲属、非国家公检法 机关的第三人实质参与犯罪事件处理的可能，国家公、检、法机关与被害人、加害人乃至非国家公、 检、法机关的第三人对话、沟通、协商、交涉的空间也相当有限；另一方面，由于遵循形式法治的基 本原则，有意让司法与社会相隔离，强调司法机构应当严格遵循规则伦理并只对法律负责，因此犯罪 处理的非法律效果实际上有意被排除在司法决策者考虑的内容之外。结合上文笔者关于暂缓起诉和刑 事和解共同特征的概括，非常明显，暂缓起诉和刑事和解与这样一种中国学者所默会的刑事司法理想 图景存在着相当大的差异，并对这一刑事司法的理想构成了实质性挑战。遗憾的是，综观目前学界关于暂缓起诉和刑事和解的研宄，绝大部分学者似乎都没有意识到上述 实质性差异和挑战，而是囿于传统的刑事法治理念框架对这两个创新型制度及其实践进行解释。由是 之故，对于暂缓起诉，论者也就只是将其界定为检察裁量权的新发展；[8]而对于刑事和解，绝大 部分论者也只是认识到其对于传统诉讼法制的补充作用。就笔者掌握的情况来看，只有两位学者的观 点有所不同，一个是马明亮博士，另外一个是陈瑞华教授。马博士经由对司法实践中的诸多创新型制 度进行归纳总结后指出，暂缓起诉、刑事和解等制度实际上构成了不同传统程序正义范式的协商性司 法范式的重要内容；[9](玲03 —205)陈教授则进一步基于对对抗式诉讼模式局限的追宄而注意到， 包括暂缓起诉、刑事和解在内的一系列创新型司法实践，实际上构成了一种与对抗式司法模式极为不 同的合作性司法模式。[10]不过，马博士和陈教授的界定尽管相当具有启发性，却由于在一定程度 上仍然规限于诉讼法学的学科界限，只能解释暂缓起诉和刑事和解的部分特征（特别是与交往理性 相关的特征i而没能认识到暂缓起诉和刑事和解所内涵的更深层次的理论蕴涵。在笔者看来，暂缓起诉和刑事和解的中国实践，从一个更为宏阔的层面上讲，实际上己经不限于 程序法学科内的对抗、协商还是合作问题，而是在更深层次表明了一种新的刑事司法类型在中国的萌 芽。0那么，处于萌芽状态的是一种什么样的司法类型呢？要回答这一问题，有必要对法律社会学上 关于法类型的界分作一简短的介绍。当然，关于古今中外诸多法制现象的类型学研宄，已有众多学者 基于不同的标准和目的作过精当的界分，譬如韦伯即曾将诸种法律现象划分为形式理性法、形式非理 性法、实质理性法、实质非理性法四种类型，[11]再如庞德也曾将法律划分为原始法、严格法、衡 平法和自然法、成熟法、社会法以及世界法等阶段和类型；[12](巧00—378)另如昂格尔亦曾将各 种法律现象划分为习惯法、官僚法和法律秩序三种类型，[7] (P45 — 55)等等。笔者在此无意对诸 学者关于法制的类型学作一一的介绍和评判，而是根据本文的需要，直接借用诺内特、塞尔兹尼克在 《转变中的法律与社会：迈向回应型法》一书中的法类型学，将古今中外的法制现象划分为压制型 法、自治型法和回应型法二类，并借此对的暂缓起诉和刑事和解所内涵的刑事司法类型进行分析。在诺内特、塞尔兹尼克的法律类型学中，那种将法律作为压制性权力的工具的法制形态，被称之 为压制型法；那种作为能够控制压制并能够维护自己的完整性的一种特别制度的法律，被称之为自治 型法；而那种作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律，则被称之为回应型法。其中压制①笔者此处深受黄仁宇先生的影响，以为“放开历史的视界”，从“大历史”的角度看问题，或许可以注意到一些别人不易注意的东 西；当然，本文并不是历史研宄，但这并不妨碍笔者采用类似的宏阔视角。关于大历史视角的典型应用，参见黄仁宇：《资本主义 与二十一世纪》，生活。读书。新知三联书店2006年版。性法以法律从属于权力政治为基本特征，依赖强制且强制仅仅受到微弱的限制，突出社会秩序的重要 性；自治型法强调法律的刚性和形式理性，突出规则之治和司法者的规则伦理，强调法律相对于诸多 互相冲突和竞争之价值的独立性，并自恋于司法过程的三段论推理；回应型法则侧重于法律的目的 性，强调规则的灵活性，钟情于满足社会的具体需求，突出司法机构的裁量权与责任伦理。[13] (P16 — 20)需要特别强调的是，一方面，回应型法与压制型法存在着相当多的共通之处，比如规则 的权烕较弱、机构与官员的自由裁量权较大、工具主义代替形式主义、法律论证不容易区分于政策分 析、法律机构比较容易接近又比较脆弱等；[13] (P131)另一方面，回应型法与压制型法又存在着 质的区别，这种区别主要体现在司法机构及其人员的责任伦理，以及季卫东教授特别强调指出的建立 在广泛参与基础上的司法过程之交往理性。[14](巧03 —304)参照诺内特、塞尔兹尼克的法类型学，结合前文关于暂缓起诉、刑事和解制度实践的整体性特征 的分析，并顾及中国学者传统的理想刑事法治的基本内容，不难发现，中国学者的刑事司法理想，实 际上与诺内特、塞尔兹尼克所谓的自治型法并无实质的区别；而近年来在中国兴起的暂缓起诉和刑事 和解实践，无论是不拘泥于实体法和程序法所设定的法律目标、倾向于考虑更多的社会情境和目的乃 至公共政策、强调个案正义与社会效果，还是有意克服实体规则的刚性、突出程序的灵活性、强调建 基于对情境高度敏感的自由裁量，也不论是强调决策过程的广泛参与、充分兼顾利益相关者的利益， 还是弱化强制、强调倾听、突出责任伦理与交往理性，都与回应型法的基本特征正相契合。由此看来，从司法类型学的角度来看，中国的暂缓起诉和刑事和解制度，当属中国回应型法的重 要表现形式。®只是值得细微区分的是，诺内特、塞尔兹尼克的法类型学并不限于司法，而这里在论 及暂缓起诉、刑事和解的回应性特征时，由于强调其实践品性和司法性格，因此略作调整而将之名为 回应型司法。鉴于回应型司法作为一种司法范式，其外延自然远远不止暂缓起诉与刑事和解这两种具 体的实践，因此暂缓起诉和刑事和解在中国的试点与实践，只是意味着回应型刑事司法在中国的萌 芽。需要强调的事，暂缓起诉和刑事和解在司法类型上的上述意味，乃是以本文前一部分的描述性考 察为基础的，因此也只能适用于这些已经被笔者描述过的暂缓起诉与刑事和解的实践及其模式。完全 可能的是，实践中存在这样一些暂缓起诉或者刑事和解的实践，它们尽管也具有回应社会具体需要和 愿望的特征，但却是通过某些强制性手段实现的，譬如威胁恫吓或者单方强制。毫无疑问，这样的实 践尽管也可能被冠之以暂缓起诉或者刑事和解之名，却与回应型刑事司法毫无关联。四、回应型刑事司法：一个中国刑事司法发展的新方向？上文的分析指出，暂缓起诉与刑事和解的试点与实践，表明了一种不同于传统刑事司法理想的新 型司法类型——回应型司法在中国的萌芽。考虑到中国向来有着由点及面、由局部到整体进行制度变 革的习惯，因此接下来符合逻辑的追问就是：暂缓起诉与刑事和解实践中所内涵的这样一种新型司法 范式，是否具有在中国普遍化的潜力和条件？换成法律发展的语言，即回应型刑事司法是否可能成为 未来中国刑事司法发展的一个新方向？在笔者看来，要回答这一问题，必须首先对回应型刑事司法的独特理念有一个比较清晰的把握。 就此而言，上一部分实际已经作了比较充分的铺垫，只是由于上一部分侧重于普遍意义上的回应型法 的介绍，而未对具体的回应型刑事司法作详细的界分。有鉴于此，这里将在上文分析的基础上，进一 步介绍回应型法在刑事司法领域的基本理念。具体来讲，笔者结合回应型法的基本内涵，经由对回应①其实，更进一步的讲，如果说传统理想的刑事司法颇具自由主义之精髓的话，那么回应型司法则极具共和主义刑事司法之神韵。限 于篇幅与主旨，此处不再详细讨论这一问题。关于共和主义刑事司法的概貌，参见[澳]菲利普。佩迪特：《共和主义：一种关于 自由与政府的理论》，刘训练译，凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2006年版，第171 —176页。型刑事司法的具体表现形式——暂缓起诉和刑事和解的仔细考察，认为回应型刑事司法的独特理念主 要包括如下方面。首先，在目的上，回应型刑事司法除了强调犯罪控制和正当程序之外，也强调犯罪处理过程中社 会共同体价值的重要性，乐于将对加害人特别是未成年人的关爱、教育，将社会共同体关系的修复等 陈瑞华教授称之为“第三种法律价值”的多元社会价值，[10]纳入刑事司法的视野，并作为具体刑 事司法活动的重要目标，以实现具体的正义譬如，在暂缓起诉和刑事和解的实践中，对于一些学 生和未成年人，以及某些确属情有可原的犯罪者，就明显的体现了格里菲斯所说的关爱价值，@而对 被害人与加害人关系的修复，以及对社区感受和愿望的重视，则体现了一种促进社会和谐的价值取 向，体现了对共同体关系的维护。其次，在参与程度上，回应型刑事司法倾向于采取一种开放的论坛方式，遵循哈贝马斯所阐释的 交往理性行为的某些基本原则，[15] (P135 —143巧62)将几乎所有利益相关者特别是那些被传统 刑事司法排除在外的主体纳入犯罪处理的程序，并赋予它们相应的发言权和影响力。这一点在暂缓起 诉和刑事和解制度中都有着非常明显的体现，在这两个创新型制度实践中，以往被基本排除在司法之 外的被害人、社区都获得参与犯罪处理过程的权利，并拥有实质性的发言权和影响力，而被告人只要 愿意认罪并真诚的希望回归共同体，也被赋予积极参与犯罪处理的制度空间。再次，在犯罪处理方式上，回应型刑事司法为各参与方之间的沟通、协商和合作开辟了广阔的空 间，原则上，只要参与方愿意放弃对抗，那么沟通、协商和合作的制度空间就始终存在。比如，在暂 缓起诉的实践中，无论采取何种模式，检察机关实际上都不是单方决定是否暂缓起诉，而是在与相关 机关或单位沟通协调，并确定相应帮教监督机制之后才会作出决定；再如，在刑事和解实践中，无论 政法机关具有主动还是被动的地位，政法机关作出轻缓处理决定（包括不起诉或者减轻处罚等）的 基础实际上都是和解协议，而和解协议的达成最终又建基于各方的沟通和协商。最后，在司法者的行动伦理上，责任被置于突出的位置。这里的责任，是指一种对具体的人负责 任的态度，其强调司法者在公共价值（如关爱、教育、社会和谐等）的驱动下，结合具体的情境， 顾及后果的处理犯罪。这是一种格伦顿意义上的，[16] (^29 —240)在权利话语基础上进一步强调 社会责任的司法形态。这种司法形态具体现实化为两个方面的内容：一是注重犯罪处理的结果可能对 被害人、被告人以及社会共同体的可能影响，包括对是否有利于被害人心理的抚平，是否有利于社会 关系的恢复，以及是否有利于被告人回归社会等；二是注重犯罪处理的方式，尽可能采取一些有利于 实现关爱、教育、社会和谐等公共社会价值的，对抗性不强的方式，如暂缓起诉、刑事和解等。在厘清回应型刑事司法的独特理念之后，现在可以围绕本部分主旨，讨论其是否可能成为中国刑 事司法发展的未来方向这一问题。本文认为，一个刑事司法制度形态是否可能成为刑事司法发展的新 方向，必须看其是否同时具备如下特征：一是必须能够解决中国的现实问题，即不是理论上的空谈和 玄想；二是必须在伦理上能够被证明为正当，即在消极层面不能为了解决现实问题而不顾基本的道德 底线，在积极层面助益于一种良善的共同体生活；三是具备相关的现实社会条件，即不能脱离实际条 件空谈理想或进行制度建构。笔者认为，回应型刑事司法的前述独特理念表明，其完全能够满足前两 项条件，而中国当前的社会语境，则使得回应型刑事司法制度在短期内的发展空间较为有限。首先，从是否能够解决中国的现实问题来看，在笔者看来，回应型司法可以解决中国法治建设中 的三个重大现实难题。一是可以设身处地的满足以往刑事司法制度未能充分关注的那部分利益相关者 的利益和愿望，包括被害人的愿望，如被害人希望得到实际的赔偿，希望犯罪者认错、认罪和悔罪的①这一点与弗兰克所描述的美国初审法院的运作极为相似，参见[美]杰罗姆。弗兰克：《初审法院&赵承受译，中国政法大学出 版社2007年版，第二十八章。@关于格里菲斯对关爱价值的分析，参见JohnG^iffi1^sIdeologyi：lCrin虹alProc咏^1eorAThird“MO(M’of1heCrin細lPlDce^sYaleL縱 Joumal79 (1970).愿望；社区的利益，如安全感的具体恢复，社区关系的实际平和以及避免社会关系因犯罪而导致的长 期紧张等；犯罪者的利益，如希望通过实际行动补救罪错并获得较轻处罚，希望重新回归社会等。由 于回应型刑事司法在目的、参与程度、犯罪处理方式以及责任伦理上的独特特点，使得其可以较好的 克服以往刑事司法制度的上述制度性不足，从而营造一种可能的利益兼得的制度空间。®二是可以缓解因为法律移植而导致的文化性紧张和法律现代性困境。众所周知，法律移植构成了 当下中国刑事法制建设和理论研宄绕不开的基本问题。@在中国的当下语境下，这一问题有着两层意 涵，一是移植法所内涵的文化与规范张力;®二是现代性形式理性法内涵的事实性与有效性之间的张 力这一法律的现代性困境。[17] (PlQ ^8 — 50)在中国刑事法制领域，两个方面实际上总是胶合 在一起，共同表现为经由移植而成的国家形式化法律与普通民众对于犯罪的地方性理解和情境化需要 之间的张力问题。回应型刑事司法所具有的对社会公共价值的敏感，对决策过程的参与的强调，以及 对交往理性和责任伦理的推崇，实际上都使得其构成了国家刑事法制与民间情感、社会需要之间相互 沟通的制度通道，因为其在认可乃至鼓励利益相关方的广泛参与的同时，也将利益相关方的规范认知 纳入了正式的刑事司法论坛之中，并在结果上以一种轻缓处理的方式缓和规范冲突，从而部分地缓解 了法律移植所带来的文化冲突和法律的现代性困境。三是有助于避免激化转型社会的不满情绪，促进和维护社会和谐。中国当前面临着剧烈社会变迀 和社会转型，在此种情势下，一方面，犯罪原因趋于社会化，许多犯罪从根本上讲并不能完全归因于 犯罪行为实施者自身的原因，而是有着大量的社会乃至制度上的深层诱因，[18] (P43 — 50)比如大 量的农民犯罪与城乡二元结构所导致的畸形利益分配格局之间的结构性关联；另一方面，社会矛盾纷 繁复杂并互相勾连，社会个体心理脆弱，对犯罪的处理稍有不妥（ 并不一定违法i极易引起后续性 的连锁反应，或者成为激发不满的导火索，甚至可能转化为非常规性纠纷，[19]最终影响社会稳定 的大局。由于回应型刑事司法对情境特别是犯罪的各种无法要件化的社会因素的高度敏感，对责任伦 理的强调，使得国家的刑事司法不再仅仅是一幅打击与惩罚的面孔，而具有了体察犯罪的社会根源， 对社会共同体和所有与犯罪相关的人负责任的形象。这种形象的出现，在控制犯罪的同时，减少了矛 盾激化的可能性，润滑了国家与社会特别是在现行社会中处于最不利地位的那一部分人之间的张力， 从而以一种反思性的、柔和的、细微的特别是一种向社会负责的方式促进了社会心理的平和。其次，从伦理正当性的角度来看，回应型刑事司法既满足消极意义上的道德底线，也标识了一种 助益良善共同体生活的制度努力。一方面，从回应型刑事司法的独特理念可以看到，广泛的参与、沟 通、协商与合作乃是进行犯罪处理的基本方式，单方强制因素减弱，非官方的任何一方在其利益范围 内都对司法决策具有实质性的影响，并具有相应的否定性权利。正如前文第二部分的描述所表明的， 这一点在暂缓起诉和刑事和解的实践中都有非常明显的体现。换言之，回应型刑事司法乃是建立在交 往理性和程序正义基础之上的，并最终是以利益相关者的自主、自治为前提的，体现了对人的尊严和 自主意志的基本尊重。换句话说，在尊重当事者尊严和自主意志上，回应型刑事司法与传统的程序正 义理论是一致的，区别仅在于参与的广泛性程度和实现正义所侧重的方式。另一方面也是最为独特的方面在于，回应型刑事司法对责任的强调，体现了一种独特的责任伦 理。众所周知，传统刑事司法所体现的，主要是一种规则伦理，至于规则适用的后果，即便有所关 注，也断然不是关注的重点内容。犯罪处理过程中的责任伦理既不同于形式化的规则伦理，也不同于陈瑞华教授曾对刑事和解所具有的利益兼得特点作过分析，参见陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》， 《中国法学》2006年第5期。法律移植可以说一直是理论研宄的热点问题，最近的研宄，参见刘星：《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》，《中国社 会科学》2004年第5期；强世功：《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思》，《中国社会科学》2005年第1 期；高鸿钧：《法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向》，《中国社会科学》2007年第4期。对于这一点的揭示，参见梁治平主编：《法律的文化解释》，生活。读书。新知威联书店1994年版；苏力：《法治及其本土资源》， 中国政法大学出版社1996年版。后果论，[20]而是一种在一定公共信念支配下，在决策之前考虑更多具体情形，评估更多影响因 素，并在此基础上顾及其对社会共同体以及具体的个人的可能后果的伦理观念。[21] (^13-315) 回应型刑事司法的这样一种伦理态度，不再是以对法律负责为托辞而简单的惩罚了事，不再是髙高在 上的冷冰冰的流水线机器，也不再仅仅是权利话语的鼓动，而是充分的顾及了社会共同体的连带关 系，注意犯罪处理对被害人、加害人等具体的人的影响，并从社会关系的恢复、被害人心理的平扶和 加害人回归社会的愿望等处着手，积极的促进一种良善的共同体生活，因此能够获得国民发自内心的 认同，从而获得更深意义上的正当性。更重要的是，随着回应型刑事司法中交往理性与责任伦理的结合，不仅程序正义得以实现，而且 在相当大的程度上，罗尔斯所谓的“纯粹的程序正义” [22](琢0 — 84)亦在刑事诉讼中具有了实 现的可能。因为在这种司法形态中，不仅诸如中立、参与、对等等传统程序正义要素的贯彻，而且被 告人、被害人乃至社区等利益相关者还可以通过相应的制度渠道直接左右甚至决定案件的实体结局， 而司法者也米取一种负责任的态度，在决策时充分的关照各参与方的合理利益与共同体价值，形成案 件的实体结局直接与相关各方的交往、协商乃至合作活动挂钩的制度框架，最终大大增加了通过 “公正的诉讼程序”形成“公正的实体结论”的现实可能性。[10]最后，从现实社会条件来看，在笔者看来，回应型刑事司法是否能够成为一个可实现的理想，取 决于一系列的政治、法律和现实社会条件。就政治条件而言，构建和谐社会作为一项政治目标的提 出，可以说为中国回应型刑事司法的发展提供了较为坚实的政治基础。鉴于和谐社会这一政治背景人 们已经极为熟悉，因此笔者这里主要讨论法律条件和现实社会条件。前者主要是指国家法律是否能够 容纳相关的制度创新；后者主要是指社会力量即利益相关者是否愿意积极参与、可能以何种心态参与 这样一种司法过程，国家司法机关采用这样一种司法模式处理犯罪是否存在问题等。就法律条件而言，由于中国现行刑事司法制度乃是以自治型刑事司法为蓝本的，因此其更多的强 调司法自治，包括对法律目的限定，对参与主体的限制，对影响决策因素的事实范围的框定，以及独 特的法律推理技术等，因此不大可能内涵大的回应型刑事司法存在的制度空间。实际上，无论是暂缓 起诉还是刑事和解，二者在中国司法实践中的试点，在很大程度上都是在打程序法的“擦边球”，严 格来讲都与立法法上的保留原则存在冲突。®不过，从最近的研宄和刑事诉讼法再修改动向来看，@ 这一层面的制约极有可能逐渐松动，从而为中国发展回应型刑事司法制度创造比较广阔的法律空间。就现实社会条件而言，一方面，尽管从理论上分析，被害人、加害人、社区等确实在回应型刑事 司法中都存在相应的利益，但是随着中国社会逐渐转变成为一个陌生人社会，在原有的熟人关系、地 域关系和单位组织关系等被打破，而新的共同体关系和公共精神又尚未确立的情况下，被害人参与的 积极性很可能仅剩下金钱赔偿这一物质性动因，而加害人也可能因为赔钱可以减刑而不诚心悔罪，相 关社区也完全可能对于犯罪漠不关心。如此一来，即便是立法开辟了确立回应型刑事司法的制度空 间，一定程度上也可能出现这样的情况，即这样的回应型刑事司法要么参与不足，要么演变为以钱换 刑的游戏，从而丧失其公共面目。另一方面，尽管回应型刑事司法在表面上似乎有利于司法机关分流案件，但实际上，司法机关在 具体回应社会的过程中需要承担更多的责任，并耗费更多的资源。这一点在现行暂缓起诉与刑事和解 的实践中已经有着非常明显的体现。在暂缓起诉中，确定帮教、考察、报告、回访的组织、单位以及①已有论者已经意识到这一点，其中刘桃荣直接质疑了暂缓起诉的合法性，而马静华关于刑事和解与刑事诉讼立法中的和解、调解之 间的区别，也表明刑事和解确实不具有立法上的根据。参见刘桃荣：《对暂缓起诉的质疑》，《中国刑事法杂志》2001年第3期；马 静华：《刑事和解制度论纲》，《政治与法律》2003年第4期。@目前诉讼法学界已经有论者在抽象层面主张将刑事诉讼的最终目的界定为促进社会和谐，在具体层面主张将暂缓起诉与刑事和解纳 入刑事诉讼法典。关于前者，参见樊崇义：《刑事诉讼法再修改的理性思考Ch)〉〉，《法学杂志》2008年第1期；关于后者，参见 陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿及论证》，中国法制出版社2006年版。相应机制，对于检察院而言其实远比提起公诉麻烦得多；在刑事和解尤其是其主动促成模式中，促成 和解往往需要相当的艺术和技巧，其劳力劳心的程度，同样可能远远超过了单纯的提起公诉。除此之 外，当前司法机关轰轰烈烈的暂缓起诉和刑事和解改革，一定程度上其实还是内涵了相关机构谋取话 语合法性的所谓组织理性行为，[23]其中责任伦理的因素，尽管有着相当重要的份量，却潜存着被 组织利益替代的危险。在这种情况下，如何保障相关机构的回应能力，以及防止因为组织理性替代责 任伦理而可能形成的权力恣意乃至压制，都是中国发展回应型刑事司法所必然面临的现实难题。由此看来，从暂缓起诉与刑事和解实践中萌生出的中国回应型刑事司法，在理论上有着解决中国 现实难题的巨大潜能，又因其内涵的交往理性与责任伦理而具有伦理上的正当性，因此完全可能成为 中国刑事司法制度发展的一个新的方向。然而，就现实社会条件而言，尽管政治条件初步具备，但由 于一些现实社会条件的限制，特别是在社会关系陌生化的同时一个成熟的具有公共精神的公民共同体 尚未形成，以及一个具有足够回应能力并摒弃了组织理性而具备公共理性的司法系统尚未成为现实， 因此一个保守的判断或许是，回应型刑事司法可能会成为中国刑事司法发展的一个重要方向，甚至可 能在不久的将来获得较为广泛的法律空间，但是在短时间内获得长足发展的现实空间可能较为有限。五、结束语正如前文已经暗示过的，回应型刑事司法在中国的萌芽，实际上已经触及了现代抽象法律与具体 社会生活之间的深度紧张，包括一些日本学者已经意识到的权利话语与共同体之间的张力问题。(P102 —117)事实上，法律与社会之间的张力关系，一直是一个聚讼不已的话题，法律宄竟应以何种方式回应社会的需求与愿望，向来没有一个简单和统一的答案。上个世纪上半叶即已兴起的法 律社会学运动，在很大程度上就是要回答这个问题，[12] (^91 — 292) —些法治发达国家如英国和日本[26](玲2 R18 —131，R77 —188)近年来的司法改革，也在直面并试图解决这个问题。中国实践中生发出的暂缓起诉和刑事和解的制度实践，可以说是中国的实践者对法律如何回应 社会这一问题在刑事司法领域进行的有益探索。可以预料，今后还将出现类似的，或许更具启发意义 的试验和改革。必须强调的是，尽管本文从暂缓起诉与刑事和解的实践中发掘了一种新型的刑事司法范型，并从 理论上讨论了其作为中国刑事司法未来发展方向的正当性与可能性，但这并不意味着笔者毫无反思的 倡导刑事司法对社会的全面回应。实际上，在中国当前语境下讨论回应型刑事司法，除了前文已经分 析过的诸因素之外，还必须注意，目前刑事法治建设的任务，除了满足社会的具体愿望和需要之外， 尚有通过法律控制权力这一在某种意义上更为关键的议题。而回应型法的阐释者诺内特、塞尔兹尼克 早就告诫指出，“在维持秩序或控制压制要求动员一切可利用能量的地方，对回应型法的呼唤只能是 分散对更为根本的急务的注意力，从而是有害的”，因为“一种过于开放的法律秩序会丧失在社会中 节制权力作用的能力，从而倒退到压制”。[13](坨4 P134)中国回应型刑事司法制度建设的艰难 性就在于，必须在始终谨记这种告诫的同时继续前行。在这个意义上，如何在防止权力恣意的同时具 体的回应社会，就构成了推崇回应型刑事司法的理论者与实干家需要认真对待的关键课题。参考文献：毛泽东选集：第1卷[%•北京：人民出版社，1966.肖仕卫.刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位与功能分析.中外法学，2007，(6).张泽涛•规范暂缓起诉：以美国缓起诉制度为借鉴[〗.中国刑事法杂志• 2005 (3).陈光中，葛琳•刑事和解初探[〗•中国法学，2006 (5).李巧芬，刘中发•暂缓起诉的实践与探索[〗•人民检察，2006 (7).陈光中.《刑事诉讼法修改专家建议稿》重点问题概述[〗.人民检察，2006 (21).[美]R。M。昂格尔.现代社会中的法律[%.吴玉章，周汉华译.南京：译林出版社，2001.陈光中，张建伟•附条件不起诉：检察裁量权的新发展[〗.人民检察，2006 (7).马明亮•协商性司法：一种新的程序正义理念[M|.北京：法律出版社，2007.陈瑞华.司法过程中的对抗与合作：一种新的刑事诉讼模式理论[I.法学研究，2007，(3).郑戈.法律与现代人的命运：马克斯。韦伯法律思想研究导论[%.北京：法律出版社，2006.[美]罗科斯。庞德•法理学：第一卷[M.余履雪译•北京：法律出版社，2007.[美]诺内特，塞尔兹尼克•转变中的法律与社会：迈向回应型法[M|.张志铭译.北京：中国政法大学出版 社，2004.季卫东.法治秩序的建构[%.北京：中国政法大学出版社，1999.[德]哈贝马斯.交往行动理论：第一卷[%.洪佩郁，蔺菁译•重庆：重庆出版社，1994.[美]玛丽。安。格伦顿•权利话语——穷途末路的政治言辞[%.周威译•北京：北京大学出版社，2006.[德]哈贝马斯•在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论[%.童世骏译.北京:生活。读书。 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development of crtn inal justice Hclever because of the Itn it of society condition there are sane obstacles on developnent of responsive crpijial justice inKey words Referred Prosecutiou victtn— offender reconciliation responsive crjn Jial justice deveL• y y yopnent of crtn JiaJ justice
