肖仕卫一、问题与进路目前学界关于刑事和解的研究主要包括两个方面，一个方面偏重于理论介绍，主要内容是 译介西方刑事和解或恢复性司法的理论与实践;〔1〕另一个方面侧重于立法上的制度建构，主 要内容是论证中国是否以及应当如何在立法上确立刑事和解制度。〔2〕纵观相关研究，除了极个别之外，^目前学界的绝大部分论著都主要不是以中国自身的 刑事和解制度实践为基础，而是或隐或显的以西方相关理论与实践为中心。偶有少数论者提 及中国刑事和解的实践，在很大程度上也只不过把这些实践装进了西方人的概念体系之 中，(4〕而未能基于这些实践作进一步的反思和追问。当然，必须承认的是，在刑事和解实践者 那里，比如检察院、法院系统,存在着对这些实践的持续性关注，〔5〕但是受实践者本身视阈的限制，这些关注在理论上的意义非常有限。现有研究对中国自身刑事和解制度实践的忽视，使得学界的相关研究在很大程度上 只不过是西方理论在中国的翻版，其中少有中国学者自身独到的认识，甚至罕有这方面 的学术努力。对于本文重点关注的问题而言，这种研究状况尤其体现在两个互相关联的 方面:一是除个别学者外，很少有学者对刑事和解制度在中国整个刑事法治中的结构定 位进行研究，尤其没有结合中国自身刑事和解制度实践进行研究；二是在刑事和解制度 的功能认识上，学界的研究也主要是“翻译”了西方刑事和解理论的相关叙述，而少有结 合中国实践和中国语境的讨论和分析。个别学者从实践出发进行的相关探索，也难以形 成富有成效的对话。对于立志追求学术自主性的法学界而言，这种研究状况自然是无法 令人满意的。在笔者看来，导致这种研究状况的原因至少有以下两个相互关联的因素，一是受一直以来 的法律移植与理论移植的影响，刑事诉讼法学界已经形成了理论借鉴的“惯习”，从而缺乏对 中国经验的关照，尤其缺乏对西方制度和理论——特别是基于中国实践和中国语境的——反 思性认识二是受借鉴“惯习”的支配，刑事诉讼法学的绝大部分研究到目前为止，还没有意 识到司法实践更可能是法学研究创新的基础，还没有充分认识到司法实践对于法制建设所蕴 涵的重大价值，[7]特别是司法实践很可能具有的、对于法治建设具有积极意义的“意外后 果”。〔8〕有鉴于此，本文将尝试以中国目前刑事和解的制度实践（而不是以外国的理论或实 践）为中心，考察刑事和解在中国刑事法治结构中的具体位置，并在此基础上结合中国法 制建设的具体语境，分析刑事和解可能具有的建设性价值。在内容和观点上，笔者将主 要指出，一方面，在刑事法治的结构中，中国的刑事和解制度实际上居于犯罪处理的国家 模式与社会模式之间的中间位置，从而构成了刑事法治的“第三领域”；另一方面，在功能 上，由于“第三领域”的独特中间位置，刑事和解在中国当下的法治建设语境中，除了具有 学界所认识到的一般功能外，亦于沟通国家法与民间情感及需要，实现国家对基层社会 的有效治理大有助益。在具体的考察和分析进路上，笔者主要以中国刑事和解的制度实 践为基础，结合中国当下刑事法治建设的基本语境，层层追究，逐渐递进地展开分析：首 先描述中国刑事和解的实践面目与制度模式，然后以此为基础，探究其在中国刑事法治 中所占据的结构性位置，进而以中国刑事和解制度所占据的结构位置为前提，追究其在 中国当下刑事法治建设语境中所可能具有的潜在功能，最后对全文的主要观点进行必要 的总结与反思。二、中国刑事和解的实践面目与制度模式众所周知，刑事和解是近年来在中国司法实践中生长并兴起的新型司法制度。从现有资 料来看，如果不包括刑事自诉和刑事附带民事诉讼制度中的和解，[~中国最早规定刑事和解 制度的，可能是北京市朝阳区检察院2002年开始试行的《轻伤害案件处理程序实施规则》，该 《规则》规定，在轻伤害案件中，被害人与犯罪嫌疑人达成和解的，检察机关可对犯罪嫌疑人做 出相对不起诉的决定。随后北京市政法委于2003年发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害 案件工作研讨会纪要》，在整个北京市范围内推行轻伤害案件的刑事和解试点。此后全国一 些省、市(地区)甚至县级政法机关纷纷开展了刑事和解的试点工作。到目前为止，据笔者掌 握的材料，最高检察院已在相关规范性文件中正式认可了刑事和解制度，〔1G〕北京、浙江、上海、 安徽、湖南、海南等6个省级政法机关已出台了办理轻伤害案件适用刑事和解的规范性文 件，}另有大量的市(地区）、县政法部门出台了类似的政策性文件。〔12〕从制度的发展历程来看，刑事和解最初主要在检察系统内个别基层检察院进行试点。不 过随着试点的成功以及西方刑事和解理论、恢复性司法理论获得普遍接受，个别机构的刑事和 解实践逐步获得了法院、公安局乃至政法委、司法局等政法机关的普遍认同，并最终成为许多 地方政法系统合力推进的司法改革举措。在政法系统的合力推动下，加上最高检察院以及各 省、市(地区）、县政法机关相关规范性、政策性文件的实施以及伴随着这些实施的大量报道， 刑事和解逐步成为中国刑事司法改革中一个获得广泛推广的项目，并逐渐成为司法实务中比 较普遍存在的制度性实践。许多没有出台相关规范性、政策性文件的地区，实践中也普遍出现 了类似的刑事和解实验。[13]在刑事和解制度的实践内容上，尽管不同的地区在具体的操作内容上有所不同，但是一般都同时具备以下几个方面的内容:一是加害方自愿认罪、悔罪、赔礼道歉并向被害方做出经济 赔偿;二是被害方对加害方的认罪、悔罪、道歉以及经济赔偿数额表示满意，对其侵害行为给予 谅解，并向公安机关、检察机关或者法院明确提交放弃追究加害人刑事责任的要求或者载有类 似内容的协议;三是通过参与主持和解或者认真审查，公、检、法机关确认加害人的行为不具有 较大的社会危害性，并且加害人通过真诚悔过显示其再犯的可能性不大，具有重新回归社会的 可能性与条件，因此对其做出终止刑事诉讼或者减轻刑事责任的决定。在适用范围上，刑事和解起初基本上只适用于轻伤害案件。最高检察院和现有6个制定 了规范性文件或者政策性文件的省和直辖市，基本上都将刑事和解的适用范围限定于轻伤害 案件，许多市、县政法机关出台的政策性文件也多如此限定刑事和解的适用范围。不过，随着 刑事和解理论和恢复性司法理论研究的推动，刑事和解逐步扩展到未成年人犯罪案件、过失犯 罪案件以及在校大学生涉嫌犯罪的案件之中，所涉及的刑事案件类型也从最初的轻伤害案件 扩展为交通肇事、盗窃、抢劫、重伤、强奸等案件。〔14〕受具体案件中被害人、加害人以及公、检、法机关态度等因素的影响，实务中广泛存在的刑 事和解实践往往呈现出不同的制度化模式。对于这些模式，陈瑞华教授经由总结和区分，将之 划分为加害方/被害方自行和解模式、司法调解模式和人民调解委员会调解模式等三大模' 式。陈瑞华教授的这种区分具有相当大的合理性，并在很大程度上可以成为本文考察刑事 和解制度模式的基本线索。不过，为了尽可能避免重复，并与后文关于刑事和解在中国刑事司 法制度中结构定位的讨论相契合，笔者在陈瑞华教授三种模式的基础上，以公、检、法机关在刑 事和解制度中的作用作为划分依据，将刑事和解实践划分为被动确认模式、主动促成模式和委 托/确认模式。刑事和解的被动确认模式是指这样一种和解型态，其中和解程序的启动以及和解协议的 最终达成基本上都是加害人与被害人双方自行协商、交涉的结果，公、检、法机关基本上不参与 加害人与被害人达成和解的协商过程，而只根据双方的要求对和解协议进行审查和确认。在 这样的和解模式中，非常明显，公、检、法机关处于比较被动的状态，对于和解的达成基本不发 挥什么实质性作用。不过，公、检、法机关的被动状态仅仅是针对加害人与被害人和解的达成 过程而言的，一旦和解协议提交给了公、检、法机关，公、检、法机关则必须积极审查和解协议的 合法性或合政策性，并根据审查的结果决定是否终止针对加害人的刑事诉讼或者减轻其刑事 责任。实践中，刑事和解的被动确认模式多见于加害人与被害人积怨不深、加害人有着强烈和 解愿望的轻伤害案件或者熟人社会内部发生的轻微案件』^刑事和解的主动促成模式是指这样一种和解型态，其中和解程序的启动以及和解协议的 达成，主要都是在公、检、法机关积极主动与加害方、被害方以及其他相关人员和单位进行沟通、交流、教育、劝解的结果。在这样的和解模式中，公、检、法机关具有相当主动的姿态，其不 仅积极地劝说加害方、被害方参与到协商、交涉的过程中来，而且通过法律、道德上的说教乃至 策略性地利用法律和政法机关的权威，一方面促使加害人诚心悔罪和道歉，并向受害人提供合 理的赔偿，另一方面促使受害人消解愤恨或仇恨，并使其赔偿要求合理化，以促成双方达成和 解，有时公、检、法机关甚至会另外提出一套和解方案，促成双方达成和解协议。不过需要强调 的是，尽管公、检、法机关在刑事和解的主动促成模式中相当主动和积极，但是和解的最终达 成，仍然是以加害人、被害人之间的合意或者同意为基础的。实践中，刑事和解的主动促成模 式主要发生于加害方与被害方存在尖锐矛盾，加害人不愿意主动和解，同时被害方又有着强烈 复仇心态的案件中。〔17〕刑事和解的委托/确认模式与前两种和解模式相比，显得稍微复杂一些，在很大程度上，其 是前两种和解模式的合成物。它是指这样一种和解型态:首先，和解的参与者由公、检、法机 关、中介机构(通常是调解委员会）、加害人、被害人四方组成;其次，和解程序的启动分为两 步，公、检、法机关遴选适当的案件并委托相关中介机构进行调解为启动的第一步，中介机构组 织、加害人、被害人及相关人员乃至单位参与调解为启动的第二步;再次，中介机构主持下的和 解达成过程既可能是被动确认型也可能是主动促成型（当然这里的被动、主动都是针对中介 机构而言的）；最后，中介机构成功调解即加害人与被害人达成和解协议之后，其结果要交由 委托方即公、检、法机关进行合法性或合政策性的审查及确认。在这样的和解模式中，公、检、 法机关既具有主动性又具有被动性，在和解程序的启动上，由于由公、检、法机关遴选适用和解 程序的案件，因此其具有主动性;但在和解结果上，由于其不参与和解协议的达成过程，只能被 动接受或者不接受和解的结果，因此又具有被动确认型模式的特征。当然，在这样的和解模式 中，无论中介机构的调解属于被动确认型还是主动促成型，同样都取决于加害人与被害人的合 意或同意。实践中，刑事和解的委托/确认模式基本上不受案件类型的影响，几乎只要可以适 用刑事和解的案件，都可以适用刑事和解的委托/确认模式。[18]毫无疑问，对于中国刑事和解实践作模式化的区分，可以根据不同的标准而划分为不同的 类型。比如，可以吸收民事法学者的研究成果，〔19〕借用棚濑孝雄教授的民事调解类型学，根据 和解在功能上强调重点的不同，将中国刑事和解的实践分为判断型和解、交涉型和解、治疗型和解和教化型和解等四种类型。〔2G〕不过无论根据何种标准作何种类型或模式划分，有两点笔 者一直有着比较清醒的认识:一是实践中公、检、法机关的刑事和解，大多是某几个模式的混合 物，完全与我们所描绘的模式相吻合的刑事和解实践如果不是没有的话，也应当是为数不多 的;二是类型或者模式的划分固然重要，但是实践总是比理论类型或模式所描述的要复杂得 多，完全可能的是，实践中已经存在或者将来会产生某些刑事和解实践，根本无法纳入到我们 现在所划分的任何一种刑事和解模式之中。正是在这后一种可能性上，我们关于中国刑事和 解制度实践面目的上述考察，也就变成了一种暂时的安排，需要今后不断地更新与完善。三、刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位根据中国刑事和解制度的实践面貌特别是其三种制度模式，我们可以对其基本特征做一 概括:首先，在总体上，无论在何种刑事和解的制度模式中，国家公、检、法机关都不再垄断犯罪 的实质处理权，而是将和解案件的部分实质处理权或多或少地交由加害人、被害人或者公、检、 法机关之外的第三方行使。其次，分别而言，一方面，尽管公、检、法机关不再垄断犯罪的实质 处理权，但是公、检、法机关仍然对案件的和解结果享有最终的司法审查、确认乃至否决权;另 —方面，与公、检、法机关的“放权”相应,被害人、加害人在刑事和解制度中，都对案件享有或 多或少的自主决定权，这种决定权或者体现为合意的受尊重性，或者体现为同意的基础性。最 后，在刑事和解的各种模式中，对话、沟通、协商、交涉（而不是强制）成了主持、参与刑事和解 各方之间的主要活动，国家法律的施行具有了某种柔性治理的特征。如果将具有上述特征的刑事和解制度与中国传统刑事司法制度相比较，不难发现两者相距 甚远甚至格格不人。为了便于比较，这里概括指出中国传统刑事法制具有的与本文相关的两个 突出特点:一个是刑事法制的国家中心主义，这种国家中心主义建立在一种国家与个人之间的抽 象关系之上，认为犯罪侵犯的是国家利益，因此犯罪应当由国家来惩罚和矫正。在这样一种以国 家为中心的刑事法理念之下，国家为维护国家利益与犯罪人直接发生关系，被害人、社区等其他 利益相关方的利益则仅仅在抽象的意义上(即国家代表他们)予以关照，而很少在具体的犯罪处 理中予以考虑。另一个是刑事法治的形式性，这种形式性以国家中心主义为基础，以类型化和要 件化的方式来建构犯罪，并以一种程式化的方式处理犯罪。在这样一种形式化的刑事司法中，刑 事案件被类型化为犯罪构成要件的组合物，处理刑事案件的程序高度专业化并由专家把持，加害 人、被害人、社区等利益相关者仅仅作为国家的辅助者，要么作为供述人，要么作为线索提供者或 者证人围绕犯罪的构成要件和司法程序运转，犯罪过程中超出构成要件的其他情境化、人格化、 具体性因素一般都不在形式性程序重点关注的范围之列。[21]显然，与刑事和解制度相较，在中 国传统的刑事司法制度中，国家刑事法治具有相当程度的刚性，基本上没有被害人、加害人、非国 家公、检、法机关的第三人实质分享犯罪处理权的可能，也基本上没有国家公、检、法机关与被害 •人、加害人乃至非国家公、检、法机关的第三人对话、沟通、协商、交涉的空间。那么，这种与传统刑事司法制度极为不同的刑事和解制度，在整个刑事法治系统中可能处 于一个什么样的结构性地位呢？对于这一问题，学界普遍将刑事和解界定为能够弥补传统刑 事法治之不足的新型制度。〔22〕毫无疑问，这种判断是完全正确的。不过，客观地说，这样的判 断过于宏观乃至粗略，其既没能从诉讼法的角度将刑事和解的结构位置阐述清楚，也未能从中 国刑事法治建设的大背景出发追究刑事和解可能占据的重要结构性位置。就笔者掌握的有限 资料来看，惟有陈瑞华教授对刑事和解的结构定位做了深入而具体的探讨，他把刑事和解界定 为与“公力合作模式”相应的“私力合作模式”，并将之定位为刑事诉讼的一种特别程序J233 在笔者看来，至少在诉讼法上，陈瑞华教授对刑事和解的结构定位是相当清楚而具体的。不过，与陈瑞华教授从诉讼法角度的定位相比，笔者愿意从更为宽泛的背景出发探讨中国 的刑事和解制度的结构定位问题。笔者经过对目前刑事和解相关理论研究的阅读，发现绝大 部分学者受西方恢复性司法理论的影响，大都注意到了刑事和解所具有的社会参与乃至社会 主导的方面。〔24〕换句话说，在如何看待刑事和解制度的结构定位问题上，论者多潜意识地将 其纳人了国家/社会的二元框架。但是，对于刑事和解在国家/社会框架中究竟居于什么位置， 除了陈瑞华教授基于中国实践提出的“私力合作模式”潜在地对此有所回应外，其他绝大部分 学者由于未充分关照中国的相关实践，因此尚未有这方面的问题意识而几乎未曾正面探讨过 这个问题。在笔者看来，要全面理解中国刑事和解制度尤其是其结构性地位，有意识地深人追 究这个问题非常关键。国家/社会框架是上世纪80年代下半叶以来政治/社会/法学研究的一个重要分析框 架，〔25〕根据这一框架，针对犯罪处理方式的不同，可以将犯罪处理分为国家模式和社会模式两 种类型。其中犯罪处理的国家模式是指以国家垄断司法权为基础的形式理性诉讼制度，上文 描述的传统刑事法治的特征，实际上就是犯罪处理国家模式的基本面目。典型的国家模式一 般排斥社会力量对犯罪处理权的实质分享，被害人、加害人以及社区的意志无法终止犯罪的处 理程序。犯罪处理的社会模式是指以社会自主处理犯罪为基础的制度模式，这种模式在古代 社会曾是一种重要的犯罪处理方式，如复仇、决斗以及宗族处理等。在现代社会，随着国家对 暴力的垄断，社会自主处理犯罪的空间被大大压缩，但仍然在一定范围内存在，如中国基层社 会存在的犯罪“私了”。〔26〕典型的社会模式一般排斥国家的干预，〔27〕或者至少不主动邀请国 家实质性参与犯罪的处理过程。笔者认为，上述犯罪处理的国家模式和社会模式，实际上潜在地构成了大部分论者讨论刑事和解制度的背景性框架，因此应当成为我们审视中国刑事和解制度结构位置的首要 参照。换句话说，只要将中国刑事和解制度与犯罪处理这两种模式分别进行比较，按照学 界大部分论者潜在的逻辑，应该能够对刑事和解制度的结构位置有一个合理的判断。不 过，经过比较，笔者发现，一方面，中国刑事和解制度与犯罪处理的国家模式相差甚远，因为 在中国的刑事和解制度实践中，被害人、加害人乃至非公、检、法机关的第三方或多或少地 实质分享了犯罪的处理权，尤其是被害人和加害人的合意或同意，对于犯罪处理的程序进 程产生了实质性影响;其次，中国的刑事和解制度也基本上不属于犯罪处理的社会模式，因 为在中国的刑事和解制度实践中，尽管公、检、法机关不再垄断犯罪处理权，但是其仍然对 案件的和解结果享有最终的司法审查、确认乃至否决权，在和解的委托/确认模式中甚至享 有和解案件的遴选权，这与社会处理模式对国家权力机构的排斥和消极态度正好相反。比较分析得出的上述两个结论非常清楚地表明，中国的刑事和解制度既不属于犯罪处理 的国家模式，也不属于犯罪处理的社会模式。也就是说，中国的刑事和解制度无法在国家/社 会二元分析框架内找到相应的对应物。这实际也就表明，那种潜在的以国家/社会二元分析框 架审视中国刑事和解制度的研究，很可能注定难以成功和具有说服力。不过，必须承认的是， 本文分析至此，尽管否定了某种潜在二元框架，但是同样也没有就刑事和解制度的结构定位问 题给出一个明确的回答。正因为此，以下的讨论将从正面回应这一问题。从方法与材料的关系角度讲，毫无疑问，我们不能削足适履，以中国的刑事和解制度及其 实践无法纳人国家/社会二元模式为由，否定中国刑事和解制度及其实践本身所具有的特点。 恰恰相反，当一个分析框架不能合理的解释某种现象时，也就表明这一框架本身具有相当程度 的局限性，因此必须对这一二元框架进行反思，并寻找合适的分析工具。正是在这个意义上， 著名“中国研究”专家黄宗智教授所提出的国家与社会间的“第三领域”概念，成为笔者解决刑 事和解制度的结构定位问题的重要分析参照尸8]黄宗智教授在其《中国研究的范式问题讨论》一书中指出，国家与社会的二元对立是从那 种并不适合于中国近现代的西方经验里抽象出来的一种理想构造，我们需要转向采用一种三 分的概念，即在国家与社会之间存在着一个第三空间，而国家与社会又都参与其中。〔29〕他将 这第三空间称之为国家与社会间的“第三领域”，并由此主张国家、“第三领域”、社会的三元分 析框架。在他看来，“第三领域”的特征在于，一方面，参与“第三领域”的国家与社会行动者都 未垄断进人这一领域事项的处理决定权;另一方面，国家与社会的行动者又以前一方面为基 础，互相沟通、协商、交涉(而不是强制），以解决和处理进人这一领域的相关事项。黄宗智教 授在他后来的具体研究中，充分地应用了国家、“第三领域”、社会的三分框架特别是“第三领 域”这一概念工具，比如，他在研究清代的纠纷解决机制时，发现存在大量的争端，既不是完全 由国家正式制度处理，也不是完全由民间自主了结，而是由介于国家与社会之间的半官半民的制度加以解决的，他将这一半官半民的纠纷解决制度称之为清代纠纷处理的“第三领域” ;〔3G] 再如，在考察中国后革命时代的纠纷解决机制时，他又将广大农村的调解组织归入“第三领 域”之内加以研究，等等。^参照黄宗智先生国家、“第三领域”、社会的三元分析框架，尤其是其中的“第三领域”概念 工具，我们可以发现，中国刑事司法领域兴起的刑事和解制度，在相当大的程度上具有“第三 领域”的特征。首先，一如前文已经阐明了的，犯罪处理的国家模式与社会模式这样的二元分 析框架不能很好地解释中国刑事和解的制度特征。其次,从中国刑事和解制度的特征可以看 出，在中国的刑事和解制度中，国家公、检、法机关和加害人、被害人以及其他非公、检、法机关 的第三人都没有垄断犯罪的处理权，他们都实质性地分享了犯罪处理权:其中被害人、加害人 对案件处理享有相当程度的自主决定权，他们之间的沟通、协商直至合意都受到了极大的尊 重,他们的最终同意在一些和解模式中构成了和解得以可能的最低基础;国家公、检、法机关则 对案件和解结果享有最终的司法审查、确认乃至否决权，并在委托/确认模式中享有和解案件 的遴选权。最后，正如前文已经阐明了的，在刑事和解的制度实践中，国家公、检、法机关和加 害人、被害人以及其他非公、检、法机关的第三人都在不同程度上参与了和解的过程，其中沟’ 通、协商、交涉(而不是强制）构成了和解达成的主要方式。由此看来，将中国刑事和解制度界定为刑事法治的“第三领域”，似乎是一个对其结构定 位问题的不错回答。如果这一定位是有道理的，那么在这个意义上，刑事和解制度与传统犯罪 处理的国家模式和社会模式就共同构成了犯罪处理的三大领域，其中刑事和解制度正好处于 犯罪处理的国家模式和社会模式之间的中间位置，并构成了两者之间的结合部和互动空间。 下一部分的分析将表明，认识到刑事和解制度的这种结构位置，对于理解中国刑事和解的功能 具有十分关键的意义。四、作为沟通与治理通道的“第三领域”：中国刑事和解制度的功能分析在社会学中，功能是指部分对于整体所具有的客观作用或效果』32]因此，当我们研究刑 事和解的功能时，实际上研究的是刑事和解对于整个刑事法治所具有的客观作用或效果。按 照默顿的功能分析方法，这种客观作用或效果既可能是积极的（所谓正功能），也可能是消极 的（所谓负功能），还可能是无关的（所谓非功能）；既可能是与主观目的一致的（所谓显功 能），也可能是不一致的(所谓潜功能）。[33]限于篇幅和精力，本文主要探讨刑事和解对于刑 事法治所具有的正功能，并重点关注其潜在的，社会学家吉登斯称之为“意外后果”的方面。当然，在本文的结语部分，笔者将以一种反思的方式，略带提及刑事和解功能发挥需要注意的 其他相关方面。对于刑事和解的功能，学界自从介绍西方的刑事和解理论或恢复性司法理论之始，即对这 一问题给予了相当多的关注。概括而言，当下学界绝大部分论者对刑事和解功能的认识主要 包括:刑事和解具有弥补传统刑事法治不足的重大价值——既有利于刑事诉讼被害人利益的 保护以及被害人/加害人主体地位的确立，也有利于社会(社区）关系的修复，还有利于刑事诉 讼效率的提高，最终有利于和谐社会的建构，等等。将这些观点与西方刑事和解或恢复性司法 理论的相关叙述相较，可以发现，在相当大的程度上，它们只不过是西方相关理论在中国的重 现P5]就笔者了解的情况来看，只有陈瑞华教授基于中国实践展开的分析略有不同，他在《刑 事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》一文中，以一种不是功能分析的语言指 出了中国的刑事和解制度可能有助于疑难案件解决的特殊功效。〔36〕在笔者看来，除了陈瑞华 教授等少数例外，从知识增量（而不是制度对策）的角度讲，目前学界就刑事和解所作的诸多 功能分析，并没有特别大的意义。笔者以为，目前学界的绝大部分研究之所以对刑事和解功能的认识尚处于介绍西方理论 的层面上，有着两个方面的关键原因:一是缺乏对中国自身刑事和解实践的关注，并由此未能 认识到实践中的中国刑事和解制度在整个刑事法治中的结构性位置;二是缺乏一种语境论的 关照，即在分析刑事和解的功能时，基本上没有将其与中国刑事法治建设的主要背景结合起来 讨论。这两个方面，合力使得学界难以对刑事和解制度展开真正意义上的功能分析P7〕正是 在这个意义上，本文前一部分基于实践对中国刑事和解制度结构定位问题的探讨，特别是将其 定位于刑事法治的“第三领域”这一结论，也就与本部分具有了前后相继的价值。以下的探讨 即结合中国刑事法治建设的基本语境，追究作为刑事法治“第三领域”的刑事和解制度所可能 具有的潜在功能。当然，为了尽可能少做重复工作,笔者将不再从诉讼法的角度探讨刑事和解 制度对于被害人、加害人、社区、司法机构乃至整个社会所可能具有的正面意义，尽管这些意义 对于刑事和解制度的建构同样是极为重要的尸8〕众所周知，现代意义上的中国刑事法治在相当大的程度上乃是清末以来法律移植的结果，因 此法律移植也就构成了中国刑事法治建设的基本语境。对于这一语境，笔者认为主要有两个相 互关联的方面值得特别强调，第一个方面是从法律移植之始直至今日仍然普遍存在的国家层面 的刑事法治与民间犯罪处理方式，普通民众对于犯罪的情境化理解和需要之间的张力问题;第二 个方面与第一个方面紧密相关但角度不同，是在国家对基层社会的治理能力相对较弱的现实情 形下，如何有效地维持社会治安的问题。对于这两个方面，笔者将其具体分述如下：就国家刑事法治与民间犯罪处理方式、普通民众对于犯罪的情境化理解和需要的张力 而言，笔者认为，这种张力归根结底是两种知识之间的张力。这种知识之间的张力具体 表现在，国家刑事法治本是专家立法者的有限知识博弈的结果，因此它本身就表现为一种 知识形态，只不过其获得了国家法的地位并具有了名义上的普适性;〔4()〕而所谓的本土人民 的情境化理解和需要，从规范的角度看，则是一种本土的规则性知识，与国家法的普适性不 同，其乃是一种吉尔兹意义上的地方性知识。[~从实用主义的角度来看，并不存在某一种 知识比另一种知识在抽象意义上更可欲，而只存在何种知识更有用、更便利的问题。由于 现行国家刑事法治并非本土人民生活方式的国家化，而是相当程度上在没有充分考虑本土 规则的情况下移植的产物，因此在遇到实际问题时，民众并不一定甚至很少首先想到要用 国家刑事法治解决问题，而是习惯性地用自己所熟悉、所惯用的地方性知识解决问题;尤其 是在国家刑事法治不能有效地解决纠纷，或者虽然能够解决纠纷，但却可能带来更多的不 便时更是如此。这样，国家刑事法的适用与民众在特定文化背景下的日常需要之间就产生 了紧张。这种紧张最突出的例子，就是民间社会比较普遍存在的犯罪“私了”现象，以及类 似“秋菊的困惑”之类的复杂情感。就国家对基层社会的治理能力相对较弱这一问题而言，其在很大程度上与包含了法治 建设在内的近代以来的民族国家建设尤其是基层国家政权建设紧密相关中国自清末 以来开始大规模地移植西方的法律制度，经由一百多年的发展，特别是在新中国成立后的 80年代以来的发展，如今已经在国家层面确立了现代性法律的合法性。目前中国已经建立 起了比较完善的法律体系，采取了大规模的法律教育，培养了大批的法律技术人才，并配之 以声势浩大的法制宣传。实行依法治国，建设社会主义法治国家，已成为我国的基本治国 方针,并载入了宪法。但是，这种看起来成就斐然的法制建设运动，却主要只是在国家层面 建立了不同于传统中华法系的统制，无论是意识形态化的合法性政治，还是官僚化的权力 建制，都还主要停留在国家层面上，或者说“大传统”的层面上，而广大的民间社会，尤其是 乡村社会，仍然在很大程度上是由一种传统的文化和制度作为一种“小传统”而统制着。〔43〕 这种情势下，国家权力对基层社会特别是广大的乡村社会的渗透相对有限，社会治理能力 无论是在广度上还是在深度上也都显得比较松弱，具体包括两个方面:一是在社会治理场 所内部，规范性程序总是被有意识地加以拒绝或被无意地忽视;规则在表面上“神圣不可逾 越”，但问题实际上常常是通过“幕后”私人方式来解决。[44〕二是目前有很大一部分人在多 数时候实质上是处在社会治理场所之外，其日常行为基本上得不到治理，这种现象在大量 的无证经营、无业人员和流动人口中较为突出，L45〕在广大的底层社会、基层社会亦比较明 显。在这种情势下，如何有效地维持社会的治安就成了一个刑事法治必须直面的重大问 题。正是在上述中国刑事法治建设的两大基本语境下，刑事和解在刑事法治中的“第三领域” 这一结构定位具有了极为重要的价值。一如前述，我们已经在分析中国刑事和解制度的结构 定位问题时指出，作为中国刑事法治的“第三领域”具有两个主要的特点:一是在中国的刑事 和解制度中，国家公、检、法机关和加害人、被害人以及其他非公、检、法机关的第三人都没有垄 断犯罪的处理权，他们都实质性的分享了犯罪处理权;二是在刑事和解的制度实践中，国家公、 检、法机关和加害人、被害人以及其他非公、检、法机关的第三人都在不同程度上参与了和解的 过程，其中沟通、协商、交涉构成了和解达成的主要方式。以下两方面的分析将表明，刑事和解 制度的这两个特点，使得国家刑事法治与民间需要、情感之间的张力因为沟通而获得相当程度 的缓解，并使国家对基层社会的治安管理因为有了刑事和解这一迂回的制度通道而获得增 强。㈣一方面，作为“第三领域”的刑事和解制度，由于其正好处于犯罪处理的国家模式和 社会模式之间的中间位置，并构成了两者之间的结合部和互动空间，因此其实质上构成 了国家刑事法治与民间情感、民众需要之间相互沟通的平台。这里有必要提及的是，对 于国家法与民间规则之间的张力这一问题，苏力教授曾经从法律多元的角度出发，指出 最好不要在国家法与民间规则之间做非此即彼的选择，建议国家法与民间规则之间要加 强沟通和理解，并在此基础上相互妥协和合作。〔47〕但是遗憾的是，他当时并没有提出具 体的沟通方式和技术，而只是指出国家制定法做出妥协更为重要，并认为国家法应当 保持必要的权威。由于没有可供操作的程序技术，结果尽管他的意见极为重要，却基本 没能从话语转化为实践。刑事和解的兴起，可以说正好补充了苏力先生的观点，并使得他所主张的国家法与 民间规则之间的沟通、合作在制度上和技术上成为可能。因为作为刑事法治的“第三领 域”，刑事和解在认可乃至鼓励加害人与受害人之间和解的同时，也将这种认可与鼓励纳 入了正式的刑事司法制度之中，由此，国家刑事法律就具有了适用的条件，尽管正式的刑 事司法可能只是认可了和解的结果，但是这并不代表国家刑事法律没有得到适用，因为 减轻或者免除刑事责任同样是国家法律适用的重要方式；民间情感与需要的合理性也得 到了最大限度的张扬，当事人的自主选择也获得了最大限度的承认，尽管他（她）们的和 解协议很可能被国家正式司法机关否决或者部分否决，但是鉴于中国基层司法机关包括 公安机关人员对社会民情的良好把握，加上繁重的案件负担和构建和谐社会的政治迫力 等因素，可以基本断定，在刑事和解中，绝大部分民间自主处理的效力将会得到相当程度的合理对待。另一方面，也是从另外一个角度讲，刑事和解为国家权力以合理的方式渗入基层社 会，加强对基层社会的日常治理创造了条件。在笔者看来，国家之所以尚未实现对基层 社会的完全渗透，还没有全面确立现代意义上的日常治理机制，实际上有两个原因：第一 个与国家权力有限深人基层社会的渠道有关，中国社会自改革开放以来，农村的公社制 度和城市的单位制度逐渐瓦解，国家以往通过公社和单位的基层治理，如今已失去了相 应的制度通道，而新的治理通道尚未完全形成，[49]因此国家权力不得不相应收缩;第二个 与民间情感和需要赖以为继的文化所具有的韧性和生命力相关，即尽管自经过了二十多 年的普法教育和法制宣传，国家正式的法律大规模地进人了基层社会，但是，国家正式法 律并没有完全如预想的那样取代民间的地方性知识，民间规则仍然在许多领域广泛发挥 影响。作为“第三领域”刑事和解制度的特点表明，至少在基层社会的治安领域，其为国家 强化基层社会治理提供了制度通道。在现代社会治理理论看来，要想实现有效的刑事治 理，首要的任务就在于改变目前很多刑事案件的处理游离于国家司法制度视野之外的现 状，将治理对象纳入到视野之内。〔5G〕在这个意义上，作为刑事法治“第三领域”的刑事和 解正好从制度上满足了这一需求。刑事和解对被害人、加害人私下协议的确认和认可， 一方面使得其在很大程度上可以有效地避免国家法律以前可能给当事者双方造成的不 便乃至利益损害;另一方面增强了和解协议的可信任度与执行力，使得通过刑事和解解 决纠纷比犯罪处理的社会模式如“私了”等更能有效、低成本地解决问题，从而在制度上 激励那些原本处于国家权力掌控之外的刑事案件进入国家刑事司法体系，为国家对基层 社会的有效治理奠定了基础。不仅如此，在刑事和解制度施行过程中，国家法的权威逐步得以确立，民众逐渐被格式化 为守法的好公民，因为“从一个更为宏观的角度来看”，刑事和解的过程“还是一种真正的‘普 法’，一种现代社会文明的教育，一种对人的训练，一种关于说话的场合、方式、口气、语词、态 度的指教，一种关于权威、证据的辨认，一种新的生命和人格的操练，一种单兵教练式的规训。 这种影响将远远超过一次以某种奖励做为支撑的‘普法’讲座。” 如此，刑事和解实际上潜 移默化地为国家对基层社会的日常治理创造了前提和条件。五、结束语经由前面几个部分的探讨，我们可以看到，一方面，在结构上，中国刑事和解实践所体现出 来的制度特征表明，刑事和解作为一种犯罪处理方式，其既不属于犯罪处理的国家模式，也不 属于犯罪处理的社会模式，而是居于两者之间构成了中国刑事法治的“第三领域”；另一方面， 在功能上，作为中国刑事法治“第三领域”的刑事和解，由于具有多方参与性、非强制性、沟通 性等特点，使得其在中国刑事法治建设的当下语境中，得以作为一种沟通和治理的制度通道， 一定程度的缓解国家刑事法治与民间情感及需要之间的紧张关系，并有助于增强国家对基层 社会的有效刑事治理。刑事和解制度的这样一种结构/功能状况，从更深层次上讲，实际上已 经触及到了现代抽象法律与具体社会生活之间的深度紧张问题，〔^并从刑事法治的角度给出 了一个可能的解决路径。非常明显，就整个刑事和解制度而言，刑事和解的“第三领域”这一结构定位至关重要，其 构成了刑事和解制度在中国刑事法治建设语境下产生独特功能的基础。可以推断，一旦刑事 和解的制度实践过度偏离了这种“第三领域”的中间结构状态，比如，国家权力过于挤压被害 人、加害人的自主治理，或者过于强调公、检、法机关的组织工具理性而压制公、检、法机关与被 害人、加害人以及非公、检、法机关的第三人之间的沟通理性，刑事和解所具有的这些独特功能 很可能就会大打折扣，甚至出现默顿所言的“负功能”。换句话说，只有刑事和解始终保有“第 三领域”的结构性特征，刑事和解才可能具有前述独特的功能。在这个意义上，刑事司法实践 中存在的公、检、法机关过于重视赔钱减刑促和解、积极主动促和解以及变相压制促和解的相 关实践，也就构成了刑事和解制度潜在的颠覆性因素。也正是在这个意义上，如何在制度设计 与实践操作中真正合理地保持刑事和解在刑事法治中的“第三领域”这一结构位置，并在此基 础上真正发挥其制度潜能（当然也要避免本文基本没有讨论的负功能），或许正是主张在中国 确立与实施刑事和解制度的我们，包括理论家、立法者与实践者都需要认真对待的关键问题。*四川大学法学院博士生。〔1〕相关介绍，可参见刘凌梅:“西方刑事和解理论与实践介评”，《现代法学》2001年第]期;吴宗宪:“恢复性司法述 评”，《江苏公安高等专科学校学报》2002年第3期;刘方权、陈晓云:“西方刑事和解理论基础介评”，《云南法学》2〇p年第1 期;等等。〔2〕相关研究，可参见马静华:“刑事和解的理论基础及其在我国的制度建构”，《法律科学》2003年第4期;刘方权:“恢 复性司法，一个概念性框架”，《山东警察学院学报》2005年第1期;邵军:“恢复性司法的利弊之争”，《法学》2005年第5期;向 朝阳、马静华:“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”，《中国法学》2003年第6期;宋英辉、许身健:“恢复性司法程序之思 考”，《现代法学》2004年第3期;王俊:“恢复性司法及其本土化改造”，《人民检察》2006年第2期;陈光中:“刑事和解的理论基 础与司法适用”，《人民检察》2006年第5期;吴常青:“论恢复性司法的本土资源与制度构建”，《法学论坛》2006年第5期;甄 贞、陈静:“刑事和解的可行性理论分析”，《人民检察》2006年第7期;杨兴培:“刑事和解制度在中国的构建”，《法学》2006年第 8期;陈光中、葛琳:“刑事和解初探”，《中国法学》2006年第5期;等等。〔3〕参见陈瑞华:“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”，《中国法学》2006年第5期。〔4〕梁治平:《清代习惯法:社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，页11。〔5〕蔡庆丰:“适用自愿和解方式处理轻伤害案件探析”，《人民检察》2005年第6期;刘志成、熊明：“未成年人犯罪案 件和解不诉探讨”，《中国刑事法杂志》2005年第1期;曾国东:“公诉环节故意轻伤害案件和解制度的探索”，《法学》2006年 第4期;谢鹏程:“刑事和解的理念与程序设计”，《人民检察》2006年第14期；王雄飞:“刑事和解视野下检察调解构想”， 《人民检察》2006年第14期;黄京平、张枚:“刑事和解的司法现状与制度建构”，《国家检察官学院学报》2006年第6期;傅 文魁刑事和解的实证分析”，《国家检察官学院学报》2006年第6期;等等。〔6〕参见邓正来:“中国法学何处去”，《政法论坛》2005年第1 -4期。〔7〕苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社19%年版，“什么是你的贡献”（自序）部分，页X。[8]关于行动的“意外后果”，详见安东尼•吉登斯:《社会的构成:结构化理论大纲》，李猛、李康译，三联书店1998年 版，页 68 -76、423 -428。〔9〕有学者对刑事自诉与刑事附带民事诉讼制度中的“和解”同刑事和解作了区分，认为刑事自诉制度中的“和解”如 果属于“刑事和解”的话，也是一种不尽成熟的和解形式;而刑事附带民事诉讼制度中的和解，则不属于“刑事和解”，参见马 静华:“刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想”，《法律科学》2003年第4期。〔10〕参见《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，第12条、26条;《人民检察院 关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》，第4条第(6)项。〔11〕参见北京:北京市政法委员会于2003年发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》；浙江： 浙江省高级法院、浙江省检察院和浙江省公安厅于2004年7月联合发布了《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的 意见》;安徽:安徽省公安厅会同省法院和省检察院共同于2005年出台了有关《办理故意伤害案（轻伤）若干问题的意见》； 上海:上海市高级法院、上海市检察院、上海市公安局和市司法局于2005年联合下发了《关于轻伤害案件委托人民调解的若 干意见》;湖南:湖南省人民检察院于2006年出台了《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定 (试行)》;海南:海南省高院和检察院、公安厅、司法厅于2007年联合制定下发了《关于办理轻伤害案件其中问题的意见》。[12〕如山东省临沂市检察院试行的《临沂市检察院审查起诉环节轻伤害案件委托人民调解委员会调解实施办法》，参 见殷培军等:“轻伤害不急着起诉，先行调解”，载《法制日报》2006年7月M日；河南许昌县人大常委会、县委政法委组织县 公、检、法、司制定的《关于办理轻伤害案件若干问题的意见（试行）》，参见《许昌出台轻伤害案件处理意见》，载《人民代表 报》2004年11月2日；四川简阳市检察院出台的《关于开展刑事和解的实施意见》，参见最髙检察院官方网：httP://www. Spp.g〇v_Cn/Site2006/2007 - 03 - 05/0027412580.html，2007年5月23日登陆;山东寿光市检察院联合公安机关制定的《轻伤 害案件分流实施办法》，参见检察日报网络版:httP://www. jcrfa. C〇m/nl/jCrbl280/Ca600798. htm，2007年5月23日登陆;江 苏无锡市公安局、检察院、法院、司法局联合出台的《关于刑事和解工作的若干意见（试行）》，参见江苏法院网:http://www. jsfy. gov. cn/cps/site/jsfy/index_content_a2007051624415. htm，20〇7年5月23日登陆;湖北宜都市出台的《宜都市人民检察院 检察刑事和解规定》，参见湖北省检察院官网:http://www. hbjc. gov. cn/web/inf〇Det. aspX? id = 1153。2007年5月23日登 陆；等等。〔13〕如宁夏固原市原州区检察院的实践，参见“回民纠纷刑事和解，请阿訇参与”，载检察日报网络版:httP://www. jCrb.C〇m/nl/jcrbl297/Ca603260.htm，2007年5月29日登陆;重庆武隆县检察院的实践，参见“探索轻微刑事案件和解机 制”，载正义网:http://www. jcrb. C〇m/zywfiles/ca540509. htm，2007年5月29日登陆;再如广东东莞市两级法院的实践，参见 “广东法院尝试「刑事和解」：赔偿五万杀人免死”，载新浪网博客:http://bl〇g. sina. com. cn/u/4a523c4c01000av5,2007年5 月29日登陆;等等。[14〕其中交通肇事案件的和解，已被2003年通过的《中华人民共和国道路交通法》纳人了立法，参见〈<中华人民共和 国道路交通安全法》第70条;其他案件类型的相关报道，可参见黑丁、小楠:“被害人家属求情，杀害女友大学生获轻刑载 《检察日报》2006年7月27日；王利军:“轻缓刑事政策在适用中存在的误区及对策”，载http://www. Uw-lib. c〇m/K^lw_ view, asp? no =7451 ,2007 年 5 月 23 日登陆。〔15〕王利军,见前注〔14〕。〔16〕相关实践及其报道，参见傅文魁:“刑事和解的实证分析”，《国家检察官学院学报》2006年第6期;蔡庆丰：“适用 自愿和解方式处理轻伤害案件探析”，《人民检察》2005年第6期;李松等:“轻伤害案件相对不起诉:推行刑事和解满意率是 】〇〇%”，载《法制日报》2006年7月26日；“轻伤害案件可以私了”，载《厦门晚报》2004年8月10日；等等c〔17〕相关实践及其报道，参见樊学勇、杨涛：“公安机关办理刑事案件中的调解问题研究——以构建和谐社会为视 角”，《北京人民警察学院学报》2006年第6期；“烟台：走在‘平和司法’的大道上”，载正义网：http://www.jcrb.com/zyw/ n65/ca478464. htm，2007年5月29日登陆;曹飏、周桂芳、邓小李:“海口市美兰区检察院调解轻微刑案，积极构建和谐社 会”，载南海网：http://fzsb. hineWS. cn/php/20050829/12550. php，2007年5月29日登陆；“回民纠纷刑事和解，请阿訇参 与”，载检察日报网络版:http://ww. jcrb. C〇m/nl/jcrbl297/Ca603260. htm，2007年5月29日登陆;重庆市武隆县检察院: “探索轻微刑事案件和解机制”，载正义网4仲://—.〗岫.£：〇111/2^^9^3540509上111，2007年5月29日登陆;等等。〔18〕相关实践及其报道，参见贺同:“上海轻伤害案件将允许诉前调解”，载《东方早报》2006年5月25日；吴蓉:“轻 伤害可以人民调解了解'载《劳动报》2006年5月29日；马芸等:“区县法院今年都设调解室”，载《上海青年报》2006年3 月31日；石先广：“轻伤案件委托人民调解的探索及启不”，载北大法律信息网http://article. chinalawinfo. com/artide/user/ artiddisplay.asp? ArticleID=33739,2007年5月29日登陆;宪湖市《关于办理轻伤害案件适用调解的若干意见（试行）》， 载芜湖人论坛:http://www. wuhuren. com/fomm/thread - 18694 - 1 - 1. html，2007 年 5 月 29 日登陆；“委托调解:一年巧解纠 纷逾七千”，载正义网:http://www. jcrb. com/zywfiles/ca600928. htm，2007年5月29日登陆;“上海推进民事、轻伤害案件委 托人民调解工作”，载新浪网:http://news. sina. com. cn/s/2006 - 05 - 25A)7079019095s. shtml，2007 年 5 月 29 日登陆;等等。〔19〕吸收民事诉讼法学者的成果为刑事诉讼研究服务为陈瑞华先生所提倡，参见陈瑞华:《问题与主义之间——刑事 诉讼基本问题研究:K中国人民大学出版社2003年版，页555 -557。〔20〕关于棚瀨孝雄教授的调解类型学，详见棚瀨孝雄:《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社2004年版，页 52 -69。[21〕这两个特点实是法治得以存在的两个关键假定在刑事法治领域中的具体体现，关于法治的两个关键假定，详见R. M.昂格尔:《现代社会中的法律》，吴玉荸，周汉华译，译林出版社2001年版，页172 - 173.:〔22〕参见陈关中、葛琳:“刑事和解初探”，《中国法学》2006年第5期；向朝阳、马静华:“刑事和解的价值构造及中国 模式的构建”，《中国法学》2003年第6期;等等。〔23〕王利军，见前注〔14〕。〔24〕参见张小海:“刑事和解，公民社会的刑事治理”，《研究生法学》2006年第5期;刘方权:“恢复性司法，一个概念 性框架”，《山东警察学院学报》2005年第1期;马静华:“刑事和解制度论纲”，《政治与法律》2003年第4期;等等。〔25〕由于国家与社会框架已经成为理论常识，因此笔者这里不详加介绍，具体可参见邓正来、J. C亚历山大（编）：《国 家与市民社会》，中央编译出版社2002年版，“导论”和“市民社会与国家”部分，页1-15、77-10(^〔26〕笔者以“私了”为篇名在中国期刊网全文数据库（CNKI)进行检索，发现关于“私了”的论文和报道多达130多篇， 考虑到只有具有新闻价值才可能被报道，可以想见的是，日常生活中“私了”的案件将会更多，这一点在相当程度上可以表 明，“私了”作为一种纠纷解决方式，在民间社会有着相当大的市场D[27〕如中国基层社会比较普遍存在的犯罪“私了”，参见苏力:《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版， “法律规避和法律多元”、“再论法律规避”部分，页1 -73。[28]在具体应用“第三领域”这一分析工具之前，对这一概念本身保持清醒是必要的，从笔者掌握的材料来看，梁治平 先生、徐忠明先生都曾对黄宗智先生“第三领域”的提法持批评态度，前者的批评，主要是从国家、社会是否为互相对峙的实 体这一设问出发进行讨论的，后者的批评主要是从史料出发的，在笔者看来，这些批评尽管町能有其道理.但都不影响作为 分析框架的“第三领域”概念。梁治平，见前注〔4〕，页1〗-14;徐忠明：《思考与批评.■解读中国法律文化》，尤其“清代民事审 判与‘第三领域’及其他”部分，法律出版社2000年版。〔29〕黄宗智主编:《中国研究的范式问题讨论》，“中国的公共领域与市民社会”部分,社会科学文献出版社2003年版， 页 260r〔30〕黄宗智：《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》，上海15店出版社200丨年版，页107 -130。〔31〕黄宗智主编，见前注〔29〕，页277。〔32〕关于功能的内涵问题，法学界的一般认识，参见季卫东：《法制秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，页 36;社会学上的一般界定，参见费孝通:《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，页85;社会学上的详细介绍，参见 罗伯特• K •默顿:《社会理论与社会结构》，唐少杰、齐心译，译林出版社2006年版，页107-114、152 -153。〔33〕参见默顿，同上注，页152-153。这里之所以不厌其烦地介绍社会学的常识，实是因为在中国目前的刑事法研究 中，功能分析极为普遍，但绝大部分从事功能分析的论者大多只是认识到部分对于整体的正功能，而很少意识到部分对于整 体的负功能乃至非功能;大多只认识到部分对于整体的显功能,而很少追究其潜功能C〔34〕必须指出的是，吉登斯与默顿在概念的使用和理解上都存在一定的分歧，但就本文而言，这种分歧基本上没有什 么不良影响，参见吉登斯，前注〔8〕，页68 -76c[35〕当然，也有论者指出了刑事和解存在的弊端，具体可参见邵军：“恢复性司法的利弊之争”，《法学》2005年第5 期;唐芳:“恢复性司法的困境及其超越”，《法律科学》2006年第4期;吴常青:“论恢复性司法的本土资源与制度构建”，《法 学论坛》2006年第3期。不过，就这些研究所遵循的理论路径而言，实际上与指出刑事和解的正面功能的学界大多数论述 一样，在很大程度上仍然只不过是对西方理论的附和，少有自己独到的认识。〔36〕王利军，前注〔14〕。〔37〕真正意义上的功能分析必然是结合结构语境展开的，参见默顿,见前注〔32〕，页155。〔38〕不过，值得强调的是，刑事和解在刑事法治中的“第三领域”这一结构性位置，同样也构成r刑事和解制度对被害 人、加害人、社区、司法机构乃至整个社会产生积极作用的基本前提，限于篇幅，后文除了对此偶有附带和潜含的提及外，将 不作专门和详细的讨论。〔39〕参见赵晓力为《法治及其本土资源》所作的序，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社】996年 版。〔40〕在这个意义上，法律移植的过程实际上也是一个广义的政治过程，参见刘星：“重新理解法律移植——从历史 到当下”，《中国社会科学》2004年第5期。〔41〕参见克利福德•吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平（编）：《法律的文化解 释》，三联书店1998年版，页73。〔《〕关于国家政权建设，可参杜赞齐:《文化、权利与国家：1900 -1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社 2003年版，页1-4。〔43〕强世功：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，页209 -210。[44〕参见李猛、周飞舟、李康:“单位:制度化组织的内部机制'《中国社会科学季刊》（香港）19%年秋季卷，总第 16期。〔45〕参见周洪波：“沉默权问题:超越两种理路之新说”，《法律科学》2003年第5期。(46〕有必要强调指出的是，就笔者掌握的材料来看，很难说施行或参与刑事和解制度的公、检、法机关以及被害人、加 害人在主观上具有诸如沟通国家法与民间情感需要、便于国家加强基层治理等类似的目的，因此刑事和解的这两个功能在 相当大程度上乃是一种吉登斯意义上的“意外后果”，或默顿意义上的“潜功能'〔47〕参见苏力：《法治及其本土餐源》，“再论法律规避”部分，中国政法大学出版社1996年版，页21。〔48〕有论者因此认为，苏力是主张刑事和解的，参见张小海：“刑事和解，公民社会的刑事治理”，《研究生法学》 2006年第5期，笔者认为，很难推定说苏力先生主张刑事和解，而只能推定他应该会赞成刑事和解。
