孙 谦【摘要】 逮捕，是由法律指定的执法机构，依照正当的法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施。逮捕源自宪法，主要规定在刑事诉讼法。其根本宗旨是保障诉讼顺利进行和保障人权，它直接关乎公民的基本自由，直接关乎刑事诉讼法治，直接关乎社会秩序与和谐稳定。犯罪态势、刑事政策、司法体制、执法素质等因素均影响着逮捕制度的实施。在全面深化司法体制改革的背景下，多维度审视和系统研究逮捕及相关问题很有必要。【关键词】 逮捕；社会危险性条件；证明标准；诉讼化转型 一、引论 现代逮捕制度自诞生起即与宪法紧密相连。准确把握逮捕制度的内涵，需要回归其宪法定位。世界各国宪法发展过程中，有代表性的宪法性文件几乎都有对逮捕制度的规定。早在1215年，英国《自由大宪章》即规定：“凡自由民，如未经其同级之贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕……”[1]随后英国的《人身保护法》、法国的《人权宣言》、美国的宪法第四、第五修正案均具有保障人身自由，排除随意逮捕的规定。[2]二战后，保护人身自由与禁止非法逮捕羁押成为各国公认的法治原则，形成了高度的国际共识，写入了联合国《公民权利和政治权利国际公约》。近代以来，中国的宪法发展与逮捕制度演进也存在这种联系。自清政府1908年颁布的《钦定宪法大纲》明确规定“臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚”起，[3]其后南京临时政府、北京北洋政府、南京国民政府三个时期的各类宪法性文件中都有公民人身自由不受侵犯，非依法律不得逮捕的内容。[4]新中国建立后1954年的第一部宪法即在第89条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕”。此后，1978年、1982年宪法的有关规定一脉相承，均有公民的人身自由不受侵犯，任何公民非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕的表述。[5]遍观中外，逮捕制度都可以从宪法的人身自由条款中找到渊源。逮捕制度“位高权重”，逮捕的适用必须慎之又慎。近年来，检察机关依法行使审查逮捕职能，坚持少捕慎捕原则，全国普通刑事案件的批捕率逐年下降，从2005年的91%下降至2016年的77.6%，审前羁押率从2005年的90%降到2016年的59%左右，[6]2012年修改刑事诉讼法后增加了关于审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见、询问证人等规定，增强了逮捕程序诉讼化程度，这是我国刑事诉讼法治建设和人权保障的重要成就，也是我国刑事诉讼民主、文明、进步的重要标志。但我们也要清醒地看到实践中逮捕适用存在的问题：一是我国的审前羁押率仍然偏高。欧盟委员会对27个成员国自1999年至2007年9年间的未决羁押率进行统计，统计表明欧盟成员国未决羁押率通常都在10%至30%之间，超过40%的很少，超过50%的凤毛麟角。[7]尽管我国未决羁押率与发达国家相比，因犯罪底数的不同而不能完全等同，但我国的审前羁押率确实存在偏高的问题。二是审查方式司法化程度低。逮捕是最严厉的刑事强制措施，是对公民权利的重大干预，涉及犯罪嫌疑人人身自由这一宪法权利，应当通过严格的司法程序进行审查，这是人权保障的基本要求。司法办案应当贯彻亲历性原则，由司法者亲身经历案件审查的全过程，直接接触和审查证据，特别是直接听取诉讼双方和其他诉讼参与人的言词陈述，从而对案件作出司法处断。[8]司法亲历性是司法工作的重要原则，但是逮捕的决策机制长期实行的是“承办人审查、部门负责人审核、检察长或者检察委员会决定”的三级审批制，审者不定，定者不审，体现的是上命下从的行政管理机制，具有典型的行政化特征。司法实践中，侦查阶段刑事辩护率低，且未赋予律师知情权、阅卷权，辩护律师难以对逮捕决定的形成施加有效影响。审查逮捕主要依据侦查机关提供的单方卷宗材料，审查逮捕的中立性、公开性有所欠缺。尽管修改后刑事诉讼法对审查逮捕程序进行了一定程度诉讼化改造，增强了审查逮捕的中立性、客观性，但仍未完全实现逮捕的诉讼化转型。三是逮捕把关不够严格。近年来陆续披露的冤假错案让司法蒙羞，严重损害了法治和司法公信。2016年全国检察机关捕后不作犯罪处理的案件（包括判处无罪、绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉、撤销案件）有1.4%，捕后判处徒刑以下刑罚的案件（包括拘役、管制、单处罚金）有6.5%。[9]这说明构罪即捕、以捕代侦、以捕代罚、以捕促和的现象在一定范围内仍然存在。这需要引起法学理论界和实务界高度重视。随着我国经济社会发展呈现新的阶段性特征，逮捕这一强制措施的适用面临着一系列新挑战。一是“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”，全面提升了适用逮捕的证据要求。“以审判为中心”即可理解为确立了刑事诉讼中的“证据裁判”和“疑罪从无”原则，从侦查开始，包括审查起诉、法庭审理，都须做到事实证据经得起法律的检验，事实不清楚，证据达不到合法、确实、充分的，都不能作出有罪的判决。所以，逮捕适用中，证据审查自然需要证据规则的指引，以发挥从源头防止冤假错案的作用。二是司法责任制的落实，给适用逮捕的方式提出了新的挑战。“让审理者裁判，让裁判者负责”的司法责任制，是严格公正司法的重要保障。在检察机关审查逮捕活动中，落实司法责任制，就是放权给检察官，增强检察官的办案独立性，明确其司法责任。检察机关如何调整办案组织、办案模式和权力运行机制，制定科学的、法治的审查逮捕和决定逮捕流程，都需要按照司法责任制的要求予以调整、改革和完善。三是网络信息时代，重大、敏感案件适用逮捕的舆情挑战。随着经济社会的发展，公民的法律意识、权利意识、监督意识不断增强，对司法的关注度明显增强，司法个案极易演变为公共事件。逮捕的适用同样如此，作为诉讼中重要的强制措施，在信息网络时代里容易成为舆情焦点，因此对具体案件逮捕适用的考量、把握，刑事政策的运用等等，都需要更高的司法智慧。四是刑事犯罪形态的新变化，增加了逮捕司法决断的难度，新型违法犯罪大量涌现，信息化、智能化特点突出，涉互联网金融、证券犯罪、电信诈骗犯罪等等的出现，使切实提升检察官处理新型犯罪案件的能力迫在眉睫。挑战也是机遇。我们唯有直面问题，忠于宪法法律，正确适用逮捕措施，在最大限度保障人权的同时，充分考虑控制犯罪的能力和需要，[10]实现两者的动态平衡。因此，对逮捕的宪法规范和刑事诉讼规范进行科学地阐释是十分必要的，在原理上进一步厘清，在实践中推进逮捕诉讼化审查，发挥非羁押诉讼的功能，完善逮捕机制，有效减少羁押，对于进一步提升我国人权司法保障水平和刑事诉讼法治、民主、文明程度也都具有重要意义。二、关于逮捕的定位与理念更新强化人权司法保障，是深化司法体制改革的一项重要任务。逮捕作为最严厉的一种刑事强制措施，直接关系公民的人身自由。为充分保障人权，解决逮捕制度存在的突出问题，必须正确认识逮捕的定位，更新司法理念，为推进逮捕制度的完善提供指引。（一）逮捕的定位随着司法改革深入推进，逮捕程序科学化、精细化进程不断加快，但制度运行中影响诉讼保障和人权保障效果的理念、机制因素仍然存在。有必要从价值、制度、角色三方面审视逮捕定位，以破解影响逮捕正确适用的深层次问题，充分发挥其功能作用。1.逮捕的价值定位：控制犯罪与保障人权平衡控制犯罪与保障人权的平衡是刑事诉讼制度发展的一条重要规律。从国家行使刑罚权、保障社会公众人权的角度看，控制犯罪与保障人权是统一的，但是在具体的刑事诉讼活动中，控制犯罪与保障人权则经常处于矛盾状态。逮捕是对公民基本权利的干预，控制犯罪与保障人权的矛盾尤为明显：一方面要实现追诉犯罪效果的最大化，用足用尽羁押手段是最简便的选择；另一方面要充分保障人权，强制措施适用应以不羁押、少羁押为原则。从应然角度看，既要通过逮捕羁押有效保障诉讼，又要通过控制逮捕切实保障人权。这是实现刑事诉讼目的和任务的需要，也是顺应刑事诉讼犯罪控制模式与正当程序模式融合并重发展潮流的体现。[11]实现控制犯罪与保障人权的平衡，关键是科学规制权力，一方面规范权力运行程序，另一方面设置权利救济途径，形成严格控制逮捕羁押的双保险。首先，有权力必有监督，以权力制约权力。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验”，[12]权力制衡是国家权力运行的一个基本原则，也是权力自身属性的要求。逮捕程序正是检察机关的审查逮捕权监督制约侦查权的体现，是静态制衡与动态制衡的结合。[13]静态制衡即审查逮捕权专属检察机关行使，这种权限配置本身就构成对侦查机关提请逮捕权、执行逮捕权的制约。动态制衡即通过逮捕评判侦查效率、效果，发现、纠正违法取证、超期羁押等侦查权行使中的不当行为或违法行为。同时，检察机关行使权力也受到严格的监督、制约。一方面，刑事诉讼中公检法三机关之间“分工负责、互相配合、互相制约”的关系构成了对检察机关批准逮捕权的有效制约。作为审前程序的逮捕虽然具有独立性，但检察机关作出逮捕决定的案件，最终都要接受法庭审判的检验；同时对于检察机关不批准逮捕的案件，按照我国刑事诉讼法的规定，公安机关认为有异议的，可以提请检察机关复议复核。另一方面，检察机关的工作要接受各级人民代表大会的法定监督以及社会的监督。逮捕审查程序公开，这是落实“保障人民群众参与司法”[14]要求的重要体现，也是强化司法监督的重要手段。人民群众在逮捕程序中充分行使知情权、参与权、表达权，能够有效防止司法擅断。其次，有权利克减必有权利救济，以权利制约权力。“无救济，无权利”[15]“救济先于权利”[16]，法定权利的实现离不开救济制度的完善。《公民权利与政治权利国际公约》与《世界人权宣言》明确指出，充分保障刑事被追诉人的人权，不仅要为强制措施设置严格的审查决定程序，还要设置必要的救济程序。[17]2.逮捕的制度定位：法律监督之下的司法审查我国逮捕制度既是宪法制度、刑事司法制度，也是中国特色社会主义检察制度的有机组成部分，受检察制度一般规律的制约。正确认识逮捕制度，必须坚持法律监督一元论，[18]审查逮捕权作为一项检察机关的职权，既是由法律监督职能派生的，也是法律监督的具体方式和途径。首先，法律监督地位是检察机关进行司法审查的权力基础。《公民权利和政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》等人权领域重要国际条约均确立了审前羁押的司法审查原则。我国宪法和刑事诉讼法既赋予了检察机关法律监督权，也规定了对逮捕措施的司法控制，在事实上确立了逮捕的司法审查原则。随着司法改革的推进，审查逮捕司法审查性质进一步凸显。[19]应当认识到，司法审查是检察机关法律监督的一项权能，司法审查属性的强化也是法律监督的发展。其次，司法审查的实质就是一种法律监督之权。法律监督与司法审查的精神内核是一致的，在制度渊源上，无论是司法审查还是法律监督都本源于权力制衡。权力制衡的理论和实践在东西方历史上均不鲜见，进入现代，权力制衡更是“任何一种形式的国家权力结构模式的普遍规律”[20]。相通的理论基础决定了司法审查与法律监督的功能不存在非此即彼的对立。此外，在制度价值方面，刑事诉讼中的司法审查与法律监督都是要实现对公权力包括对侦查权的有效制约。最后，检察机关法律监督地位决定了其适合履行司法审查职责。法律监督地位强化了检察官的客观义务，[21]保证了审前程序中检察官的公正与中立。监督与中立是联系在一起的，法律监督要求检察官克服片面追诉倾向，成为“法律守护人”[22]，以守护法制、保障人权为己任，这种要求与司法审查的本质契合。法律监督权对侦查权的制约，决定了检察机关司法审查能够发挥实际作用。由检察机关负责审查逮捕体现了宪法、刑事诉讼法中相互制约原则的要求。作为司法审查内容的逮捕授权、羁押审查和羁押救济共同构成了防止错捕错押的三道防线，而这三个程序均具有监督性质。侦查机关追诉犯罪倾向突出，侦查权存在自我授权和权力扩张的危险，因此，需要建立对侦查权的司法控制。逮捕是司法审查，既要严格审慎、人道公正，降低羁押适用率，缩短羁押时间，又要发挥和纠正排除非法证据、发现超期羁押等侦查违法情形的作用。3.逮捕的角色定位：客观中立检察官是否具有履行决定羁押权所要求的客观性和公正性，关系到逮捕的正当性，不仅在国际上有许多讨论，[23]也是我国逮捕权归属争论的焦点。[24]逮捕是否客观中立，关键不在于权力归属，而在于程序设置。逮捕从野蛮走向文明，主要体现为逮捕程序的丰富、发展。[25]逮捕从诞生之初的任意为之到专属司法机关行使，并不是因为司法机关更高明，而是因为司法机关能够通过严格的司法程序排除恣意逮捕。司法的公正与权威不可能简单地通过改变权力配置而获得，符合正当程序的要求才是公正、中立的保证。首先，正当程序要求逮捕决定者处于中立、超然的地位。明确检察机关在审前程序中的主导地位也是我国司法制度设计和司法实践的发展趋势。[26]无论是从法律规定还是从权力实际运作来看，我国的检察机关行使审查逮捕职能具有中立性。从主体来看，审查和决定逮捕权由检察机关行使，这就实现了侦查权与批准逮捕权的分离；从职能来看，检察机关具体承担审查和决定逮捕的是侦查监督部门，侦查监督部门不履行控诉职能，不承担追诉犯罪责任；从诉讼阶段来看，侦查阶段检察机关身份就是监督者。[27]其次，正当程序要求逮捕在保障程序的公开、透明、当事人参与等方面按照司法规律运作。[28]《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事诉讼指控被逮捕或被拘禁的人，应当迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员。”无论谁来行使权力，负责逮捕决定的官员应当独立于侦查机关，在当面听取当事人陈述意见的基础上裁量。[29]当前，我国司法实践中存在的流水线作业式逮捕办案模式、行政化逮捕审查方式等影响审查逮捕客观中立的因素，也正随着刑事诉讼法的修改和一系列司法改革的展开而逐步消除。审查逮捕要坚持客观中立，在事实认定上要“站在客观立场上进行活动，努力发现并尊重案件事实真相”[30]，在程序上要全面把握逮捕保障诉讼的意义，既不为便利侦查多捕滥押，也不规避司法责任刻意不捕。在审查程序上要不偏不倚，兼听则明，既审查证明犯罪嫌疑人有罪、有社会危险性的证据，也不遗漏证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或无逮捕必要性的线索；既听取侦查机关的羁押理由，又听取犯罪嫌疑人及其辩护人的辩解、申诉。（二）逮捕的理念更新徒法不足以自行，司法理念是影响司法品质的最关键因素。只有更新理念，才能发挥逮捕制度应有作用。在司法改革背景下，审查逮捕的理念应做到“三个转变”。1.从注重打击犯罪向重视保障人权转变充分发挥逮捕的制度功能，审查逮捕的考量应在控制犯罪与保障人权两种价值间往返流转，实现动态平衡。司法实践中曾经存在将打击犯罪作为主要或者唯一目标的观念，使得两种价值的协调平衡难以实现。以往偏重强调追诉犯罪形成了以侦查为中心、逮捕适用迁就侦查的状况，实践中表现为以捕代侦、久押不决等与法治原则相悖的现象，使逮捕的法律价值失衡。因此，只有突出强调保障人权，才能逐步实现控制犯罪与保障人权的平衡。重视人权保障不仅是我国司法的现实需要，也是刑事诉讼的发展趋势。在人权成为世界政治主题词的当代，惩治犯罪中宁纵勿枉的价值取向逐步为社会接受，世界各国都在犯罪控制过程中，扩充刑事被追诉人的诉讼权利，为公民权利提供更充分更可靠的程序保障。在我国，“尊重与保障人权”原则入宪以来，人权保障在中国特色社会主义法治体系建设中的地位日益凸显，成为法治中国建设的一条主线。从国际潮流看，充分认识“逮捕对人权的威胁，充分发挥逮捕对人权的重要保障作用”，[31]是文明与法治时代的要求。检察官是法律适用客观公正的守护人，检察官的职业道德或伦理以客观公正为核心内容。[32]检察官应该树立人权保障的主体意识、责任意识。审查逮捕是法律监督的重要环节，是检察环节人权保障的第一道防线，检察官有义务严格审查侦查行为和证据合法性，客观公正考量犯罪嫌疑人逮捕必要性，依法公正作出审查决定。随着法治的进步，人民群众对司法工作的评判标准更加多元，除实体公正之外，对程序正义的诉求也更加强烈。不错捕不一定等于捕得恰当、准确，适用逮捕是否平衡了控制犯罪与保障人权的要求、是否及时纠正了侵犯人权的违法侦查活动、是否在审查逮捕程序中保障了犯罪嫌疑人应有的诉讼权利，是否遵循了必要性原则等都成为对逮捕质量的评价要求。保障人权是落实上述要求的核心理念，是审查逮捕检察官不可推卸的司法责任。2.从书面审查为主向司法化审查转变现有的逮捕程序具有较浓厚的行政审批色彩，尽管有讯问犯罪嫌疑人等规定，但是书面审查、程序封闭等问题还比较突出，与逮捕制度重在对审前羁押进行法律监督这一制度定位和要求不相吻合。2012年刑事诉讼法的修改以及司法改革中推行的逮捕诉讼化改革，在办案组织和程序方面去行政化，逐步解决了办案亲历性、判断性、独立性的问题，让检察官真正回到居中处断者的位置。这一改革既是强化司法审查属性、突出程序正义的具体表现，也对检察官履职过程中树立司法审查和程序正义理念提出了新的要求。从保障人权的角度看，“程序正义是防止国家权力滥用的笼子”[33]。在刑事诉讼领域，程序正义的灵魂是被追诉人能够平等参与到诉讼中，提供证据、发表意见、进行抗辩。应当警惕侦查权的强势及配合侦查的惯性思维导致的偏听偏信。即使通过诉讼化在审查逮捕程序中构建出“侦、辩、检”的三角架构，如果检察官做不到兼听两造，制度设计终究只是纸面上的法律，无法发挥应有的功效。程序正义在适用逮捕过程中的体现：一是切实保障犯罪嫌疑人、辩护人的诉讼权利，认真听取犯罪嫌疑人、辩护人意见，保持理性平和的态度，尊重犯罪嫌疑人的基本尊严；二是认真审查、核实犯罪嫌疑人及其辩护人提交无罪、罪轻的证据材料；三是保障其他利害关系人依法享有的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权等诉讼权利。从规制权力的角度看，审查逮捕应起到制约侦查权的作用。审查逮捕程序既是刑事诉讼程序，也是重要的侦查监督方式。逮捕是刑事案件的第一道关口，审查逮捕本身就具有对侦查活动的监督作用。审查逮捕的重要内容之一就是排除非法证据，依法制裁程序违法行为，维护司法公正和程序权威，为刑事被追诉人的合法权益提供充足的程序保障。“中外刑事诉讼的历史已经反复证明，错误的审判之果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。”[34]违法取证是许多冤假错案的罪魁祸首。有鉴于此，司法改革把“严格实行非法证据排除规则”[35]，作为推进法治中国建设，完善人权司法保障制度的重要内容。随着司法领域以审判为中心的刑事诉讼制度改革的推进，庭审对抗加强，起诉、审判阶段证据审查更加细化，审查逮捕如果不加强证据审查的规范化、精细化，等于放松了逮捕质量要求，与证据裁判原则和严格司法精神是不相符合的。而通过审查逮捕发现、排除非法证据，对于防止案件“带病”进入诉讼，引起刑事追诉“起点错、跟着错、错到底”的连锁反应意义重大。[36]因此，重视并做好排除非法证据工作是逮捕程序监督性质的必然要求。3.从构罪即捕向比例原则转变作为对公民基本权利的限制，逮捕制度的适用需要从正当化事由的角度判断其是否合理。评判标准之一就是比例原则。比例原则是公法领域的“帝王条款”[37]，是“国家干预公民基本权利时必须遵守的基础性原则”[38]。该原则以限制公权、保障人权为依归，要求国家机关行使权力时必须充分考虑采取手段与实现目的之间是否合乎比例关系，为权力行使设置一个必要的限度，尽可能地减小公权力对私权利的影响。刑事诉讼法关于逮捕的社会危险性、必要性和羁押期限等有关规定，实际已从立法上引入了比例原则。在刑事司法中树立比例原则理念，审查逮捕时应充分权衡利弊，平衡价值，从适当性、必要性和适应性三方面把握逮捕的适用。适当性要求：作为强制措施的逮捕只能是实现刑事诉讼目的的手段，而不能成为目的本身，而且其作用应该是程序性的，不能具有实体惩罚性。必要性要求：在多种刑事强制措施均可以起到保障诉讼作用时，应当优先选择对犯罪嫌疑人人权限制最少的措施，逮捕是不得已的最后选择。适应性要求：“使用的手段应是达到诉讼目的的最低手段，为保护某种利益而采取的手段不应造成另一种利益的更大损害。”[39]通过价值衡量，适用逮捕对犯罪嫌疑人的侵害必须小于羁押所保护的社会利益。贯彻比例原则具有限制逮捕适用的作用，这是保持司法权的谦抑性的重要体现。逮捕对人身自由的限制程度可与监禁刑等量齐观，是可能发生侵犯人权风险最大的刑事强制措施，正如英国丹宁勋爵所述，逮捕权一旦被滥用，“任何暴政都要甘拜下风”。[40]纵然为羁押设置了申诉、救济制度，纵然可以通过国家赔偿补偿错捕的无辜者，但人身自由被不当剥夺显然无法通过事后救济与经济补偿得以挽回。运用比例原则规制逮捕权是司法文明发展的必然要求，是少捕慎捕精神的体现。贯彻比例原则产生减低羁押率的效果，这是节约国家司法资源、提高诉讼效率的客观需要。违反适当性原则，大量以捕代侦；违反必要性原则，逮捕挤占了取保候审、监视居住的适用空间；违反适应性原则，一押到底以至于刑期倒挂，这都是司法机关应当竭力避免的。在采取非羁押措施也可保障诉讼时，大量、长期的羁押不仅是司法成本的浪费，也拖延了诉讼进度。从节省人力、财力、物力，从保障犯罪嫌疑人被羁押期间不被无故拖延出发，逮捕的适用及逮捕羁押期限“应当与指控的犯罪行为的严重性和可能科处的刑罚相适应，或者成正比例关系”[41]。从贯彻比例原则出发，审查逮捕时要充分认识到逮捕的两面性，警惕逮捕滥用的危害，杜绝打击犯罪的功利主义对强制措施适用的影响，坚持逮捕的谦抑性，进一步严格逮捕适用。同时，要构建羁押必要性审查的科学机制，从犯罪严重性、再犯可能性、犯罪嫌疑程度、已羁押时间等多方面综合考量，[42]从证明层次、证明标准等方面加强羁押必要性实质审查，倡导非羁押诉讼，把羁押作为司法机关不得已的选择，减少刑事诉讼对逮捕羁押的过度依赖。三、关于社会危险性与逮捕和羁押的条件在逮捕和捕后羁押的各种条件中，社会危险性是贯彻人权保障、司法审查、比例原则理念的关键。要通过对逮捕条件逻辑关系的深刻认识，构建以社会危险性为核心的逮捕条件。（一）逮捕条件的逻辑关系《刑事诉讼法》第79条规定的逮捕条件一般被概括为证据条件、刑罚条件和社会危险性条件。[43]在司法适用中普遍存在的重视证据条件、刑罚条件、忽视甚至无视社会危险性条件的现象，一定程度上源于司法执法人员对逮捕条件的逻辑关系缺少深入思考。研究我国逮捕条件的逻辑关系，可以与世界主要国家的审前羁押条件相比较。其羁押条件也分为证据条件、刑罚条件和社会危险性条件。其羁押条件具有以下特点：一是证据条件的要求较低，导致羁押审查程序几乎不需要实质审查实体事实和证据。二是刑罚条件有所规定，但非必要条件。三是社会危险性条件是共同的羁押条件，并且是核心条件。这在理论上是没有任何争议的。[44]从国外的司法实践来看，其羁押审查过程基本上都是围绕社会危险性条件展开的，这同样表明了社会危险性条件的核心地位。逮捕三条件之间存在内在逻辑关系，三者的地位是不同的。首先，证据条件并非逮捕的专属条件，而是任何强制措施的普遍适用条件。《刑事诉讼法》第72条规定的监视居住条件“符合逮捕条件”，即监视居住与逮捕是同样的证据条件。同时，由于逮捕的目的主要是程序性的，而不是定罪性的，不能将证据条件作为逮捕的主要理由。“绝对不能仅仅因为嫌疑人、被告人涉嫌犯罪甚至涉嫌重大犯罪，而对其采取羁押措施。”[45]其次，刑罚条件只是判断社会危险性条件的前提，是判断社会危险性的最低标准。即低于法定刑罚标准的，法律推定采取取保候审足以防止发生社会危险性。刑罚条件对社会危险性的认定起到过滤作用。再次，保障诉讼是逮捕的本质功能，能否保证刑事诉讼顺利进行的关键就在于是否存在社会危险性。由此，我们有必要重新审视三条件之间的关系，即证据和刑罚条件是前提、基础条件，社会危险性条件是核心条件。进而，逮捕的一体化证明方式应当转化为递进式、双层次的证明方式。在审查逮捕时，在具备证据条件和刑罚条件的前提之下，捕与不捕由社会危险性条件来决定。（二）贯彻“以社会危险性条件为核心”的方法坚持以社会危险性为核心，使逮捕必要性（社会危险性）真正成为如何适用逮捕、不捕与运用少捕政策的“分水岭”，[46]把人权保障、少捕慎捕理念落到实处。贯彻以社会危险性为核心，应运用以下方法。1.坚持以证据为核心证据裁判原则，即“刑事裁判，应凭证据”[47]，是指对于刑事诉讼中事实的认定，应依据有关的证据作出，无证据，不得认定事实。[48]同样，社会危险性条件的证明也必须落实到证据上。用来证明社会危险性的证据可分为两类：一类是专门用来证明社会危险性的证据；另一类证据是证明犯罪事实的证据，这类证据一般也同时是证明社会危险性证据的组成部分。[49]最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》明确了两种证明方式：对证明犯罪事实的证据能够证明社会危险性条件的，可以直接使用；对上述证据不能证明的，应当收集专门的证据来加以证明。需要指出的是，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定社会危险性条件需“有证据证明”或“有迹象表明”。其中的“有迹象表明”也需要证据来显示。只是这种证据属于间接证据，不能直接证明案件事实，而必须借助经验法则对案件事实进行合理的推断、推论。[50]坚持运用证据探索社会危险性的科学评估方法。发达国家普遍采用综合评估、第三方评估方法来收集社会危险性证据。如美国审前羁押司法审查制度中，审前服务机构客观、中立地收集被告人的背景信息，提出准确的风险评估报告及是否释放的建议。[51]目前我们一些地方检察机关已经在尝试对社会危险性进行科学评估、综合评估、量化评估。在未成年人检察工作中，已经较为普遍采取了委托第三方机构对未成年人的日常表现出具报告的方法来评估其人身危险性。[52]探索社会危险性的科学评估方法，是贯彻落实以社会危险性条件为核心的重要措施。但需要注意的是，不能仅凭侦查机关收集的相关证据来进行社会危险性评估，因其控诉的立场会导致所收集的证据具有偏向性。这也是目前的社会危险性评估效果不明显的重要原因。采取中立第三方评估可以借鉴我国一些地方未成年人检察工作及国外羁押实践中已行之有效的方法。2.对社会危险性条件的细化证据是确定“小前提”——社会危险性相关事实的关键，而对社会危险性条件的细化则是对“大前提”——法律规定的完善。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》和《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》等对法定社会危险性条件进行了细化，这对于侦查机关如何收集社会危险性证据，如何认定社会危险性条件都发挥了重要的指引作用。细化社会危险性条件，还需要关注两方面的内容。一是应当针对不同类型的犯罪进行专门规定和指导。区分严重犯罪（如危害国家安全犯罪、严重影响老百姓安全感的“两抢一盗”、电信诈骗、杀人、毒品等犯罪）和较轻犯罪（如轻伤害犯罪、交通肇事等过失犯罪，破坏市场经济秩序、社会管理秩序犯罪），对严重犯罪和较轻犯罪应适用不同的社会危险性审查标准，对较轻犯罪应当适当降低逮捕率。而对严重犯罪，做出不捕决定应当十分慎重。二是需要进一步回应实践关切。对一些实践中常常遇到但尚未由上述细化规定所囊括进去的影响社会危险性的因素进行研究和落实，如无法确定真实身份、无固定职业、收入、住所等。3.注意运用逻辑法则和经验法则社会危险性具有未然可能性、具体客观性、动态性和法定性几个特点，[53]这些特点使得判断、认定社会危险性时需要运用逻辑法则和经验法则。首先，社会危险性的具体客观性和法定性特点要求将运用逻辑法则作为基础。正确理解作为大前提的社会危险性的具体条件，准确收集作为小前提的证明社会危险性的客观证据，最终依靠“三段论”的逻辑法则得出结论。其次，经验法则是关键。法学方法论早已证明，单纯的逻辑法则不能自行，因为规范与事实都不是如数字般精确的。社会危险性的未然可能性、动态性更加需要我们加强对经验法则的运用。经验法则是从经验中归纳出来的有关事物属性及事物之间因果关系的一般知识和法则，它是人们在长期的生产、生活和科学研发过程中形成的关于外部客观世界的理性认识。具体到社会危险性上，就是要综合生产生活的经验和常识，综合犯罪嫌疑人惯常的行为方式、做法、表现，综合社会环境、文化因素等，判断犯罪嫌疑人的社会危险性大小。当然，经验法则还可以上升为对大前提的细化固定，方便审查者判断。但生活事实是无限的，“谁在起草法律时就……可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”[54]所以需要我们充分发挥自身的能力和智慧，熟练运用逻辑法则和经验法则，秉持客观公正、平和理性的态度和理念，以“心中充满正义，目光往返于规范与事实之间”的方式来完成对社会危险性条件的审查。（三）羁押审查的一体化羁押审查一体化是指对犯罪嫌疑人、被告人的羁押审查——逮捕、延长侦查羁押期限、羁押必要性审查——应当“一体化”对待。传统的羁押程序是以证据条件为核心，以服务侦查为目的，是导致“一押到底”的根源。而以社会危险性条件为核心的一体化是对此的反对。社会危险性条件不仅是逮捕的核心条件，也应当是所有羁押审查的核心条件，以社会危险性条件为核心，我们应当构建起羁押审查的一体化机制。羁押审查一体化是理念的一体化、条件的一体化、方式的一体化。其中，理念的一体化是基础，条件的一体化是关键，方式的一体化是保障。1.理念的一体化羁押审查应当具备共同的理念，如本文所倡之人权保障、司法审查、比例原则等。必须反对片面为了侦查、办案需要进行羁押的错误理念。羁押应当具有正当性和节制性，应当贯穿逮捕、延长侦查羁押期限、羁押必要性审查始终。羁押的正当性首先体现在合法性上，羁押应当符合法定的标准和条件，这是最低标准。其次在合法性的基础上要关注实质处理结果的合理性，即可能判处徒刑以上的刑罚。这就要求对法定羁押条件、程序等作出正当性解释，在司法适用时以结果合理性为引领。合法性和合理性构成羁押的正当性原则。羁押的节制性要求在人权保障、比例原则的引领下尽量减少羁押、缩短羁押时间、杜绝不必要的羁押。2.条件的一体化羁押审查条件的一体化是指逮捕、延长侦查羁押期限、羁押必要性审查的条件的一致性。这种一致性不是指几种羁押审查所有的条件完全一致，而是核心条件即社会危险性条件的一致，逮捕、延长侦查羁押期限、羁押必要性审查的共同核心条件就是社会危险性条件。必须指出的是，社会危险性条件应当成为逮捕、延长侦查羁押期限、羁押必要性审查的共同核心条件，并非要让后两种羁押审查附属于逮捕，相反，随着侦查的进行，证据、刑罚条件往往更加清晰，而社会危险性条件往往是变动的，原来的社会危险性可能消失，较大的社会危险性可能变小，这也充分显示了对后续两种羁押进行审查的必要性。（1）延长侦查羁押期限的条件。我国《刑事诉讼法》第154、156、157条规定了延长侦查羁押期限的条件。[55]从表面上看，法律明文规定的延押条件与社会危险性似乎没有任何的关系，而均是案情重大、复杂、期限届满不能侦查终结等。但是，应当对该条文进行限制解释——至少还应加入两个条件：“符合逮捕条件”和“犯罪嫌疑人有继续羁押必要”。之所以只规定了以案情重大、复杂、期限届满不能侦查终结等延押条件，这是立法者在立法技术上的简化。[56]正确理解上述条款的真实含义，需要采取目的解释的解释方法。耶林指出：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”[57]“解释方法之桂冠当属目的论之解释方法，因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，从中最终得出有约束力的重要的法律意思。”[58]之所以要加入两个限制条件，是因为仅仅将羁押服务于侦查需要显然不具有正当性、合理性。[59]我们认为，“符合逮捕条件”和“犯罪嫌疑人有继续羁押必要”是上述条款的当然、默示条件，是延押的底线条件，而“案情重大、复杂、期限届满不能侦查终结”是延押的高线条件。对于“不符合逮捕条件”和“犯罪嫌疑人没有继续羁押必要”的，不需要再考虑“案情重大、复杂、期限届满不能侦查终结”问题。正确理解延押条件，还可采取体系解释之方法。“法律条文只能当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条的真正含义。有时，把它与其他条文——同一法令或者同一法典的其他条款——比较，其含义也就明确了。”[60]《刑事诉讼法》第93条规定的羁押必要性审查贯穿整个捕后羁押直至判决的全过程。如果犯罪嫌疑人已经没有羁押的必要性，当然应当改变被羁押状况。羁押必要性审查在逮捕后的任何时间均可进行，在延押审查时当然也应当进行。在延押时进行羁押必要性审查，就需要加入“符合逮捕条件”和“犯罪嫌疑人有继续羁押必要”。因此，社会危险性条件同样是延长侦查羁押期限的核心条件。（2）羁押必要性审查的条件。《刑事诉讼法》第93条规定了羁押必要性审查，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第619条规定了羁押必要性审查的条件。[61]羁押必要性审查的条件概括起来包括：证据条件、刑罚条件、社会危险性条件、比例原则、羁押期限届满。在这些条件中，羁押期限届满其实根本不需要审查，本来就应当放人；证据条件、刑罚条件同逮捕条件一样，仍然是前提条件；比例原则（继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的）是羁押必要性审查的一个重要的独特条件；社会危险性条件仍然是核心条件。世界许多国家的立法和司法经验表明，羁押必要性审查同样是审查证据条件、刑罚条件和社会危险性条件，尤其应侧重于社会危险性条件。[62]3.方式的一体化羁押审查方式的一体化是指逮捕、延长侦查羁押期限、羁押必要性审查应当以一致的方式来进行，羁押必要性审查可以在审查延长侦查羁押期限中同时进行。这种一致与审查逮捕方式的改革相结合，就要求采取实质化、司法化的方式来进行。传统的延押审查方式是书面审、行政审，导致延押审查完全成为走过场、盖图章。例如某省2010年批准延长羁押期限的比例为99.54%。[63]为解决此问题，2016年《人民检察院办理延长侦查羁押期限案件的规定》规定了实质化、司法化审查的方式。一是提请延长侦查羁押期限的侦查机关或部门应当对延押的理由进行实质的证明或说明。二是检察机关应当对延押案件进行实质审查。应当对犯罪嫌疑人是否构成犯罪、是否需要逮捕、有无继续羁押必要等进行认真审查。三是应当采取司法化的审查方式。办理延押案件的检察官应当充分听取侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护人的意见，以保障犯罪嫌疑人的人权、体现司法公正。[64]四、关于逮捕的双层次证明标准证明标准是证明活动的方向和准绳，在证明各要素中处于核心地位。证明标准是指承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。[65]关于逮捕的证明标准应当是双层次的，第一层次是对逮捕犯罪事实的证明标准，第二层次是对社会危险性的证明标准。[66]双层次证明标准符合刑事证明的基本原理。一是不同的证明对象涉及诉讼利益的重要性不同，需要用不同的证明标准。逮捕犯罪事实证明决定当事人是否被作为犯罪嫌疑人而受到刑事追诉，对其人身权益影响最大，应适用相对较高的证明标准。而社会危险性相对次之，故应当适用较低的证明标准。二是证明对象的性质不同，需要用不同的证明标准。逮捕犯罪事实属于实体性证明对象，是刑事诉讼需要解决的中心问题；逮捕社会危险性证明属于程序性证明对象，且属于未来可能发生的情形，证明难度更大，容易陷入证明困境。将逮捕证明标准进行分层，对于事关重大人身权益的证明采用严格的证明方式，在证据标准、证据种类、查证属实等方面均体现严格性，有利于严防冤假错案，保障嫌疑人的人权。同时，对于程序性事实采取自由证明方式，区分对象、区别对待，有利于保障社会危险性证明在逮捕证明中的核心地位，降低诉讼成本、提高诉讼效率。双层次证明标准也是司法责任制改革的现实需求。首先审查逮捕由三级审批转变成检察官独立承办并终身负责，为防止检察官为了规避责任风险而擅自抬高逮捕证明标准，降低控制犯罪能力，通过分层次处理方式，提升逮捕证明标准的可操作性，满足审查逮捕的现实需要。其次双层次逮捕证明标准体系的核心在于社会危险性的证明标准，突出了程序性证明的地位和作用，凸显了侦查监督的品质和特色，与检察机关公诉部门的案件审查标准也形成了明显差异。（一）逮捕犯罪事实证明标准的多维度解读对于“有证据证明有犯罪事实”，理论上存在较多争议：有论者认为该标准过高，等同于公诉、审判的犯罪事实证明标准；有论者认为该标准过低，对证据几乎没有质量的要求；有论者认为该标准的理解存在歧义，不能有效指导实践；也有论者认为该标准比较合理。[67]为正确适用逮捕犯罪事实的法定证明标准，有必要从法律规定本身出发，用解释论的方法，多维度解读逮捕犯罪事实证明标准。1.正向解读：有证据证明有犯罪事实就是“基础犯罪构成事实证据齐备”“基础犯罪构成”是指现有证据能够证明客观存在的犯罪结果是由犯罪嫌疑人的犯罪行为所导致，具体要求为：“刑法所保护的社会关系受到侵犯有证据证明，犯罪嫌疑人有何种客观行为及造成何种后果有证据证明，犯罪嫌疑人实施客观行为时持何种心态有证据证明，犯罪嫌疑人达到法定刑事责任年龄具有刑事责任能力有证据证明。”[68]“证据齐备”是指在认定达到逮捕犯罪事实证明标准时，无需具备证明全部犯罪事实的证据，仅需证明数罪中的一罪、多次中的一次；不要求证据证实所有的犯罪情节，仅需证明基础犯罪构成的事实。据以证明犯罪事实的证据数量要充足，但不需要充分。“证据充分在证据数量上显然要大于证据充足。”[69]2.反向解读：能动摇基础犯罪构成认定的疑点和矛盾必须得到排除在综合全案证据进行判断时，有矛盾和疑点是很正常的现象，如果证据“高度一致”反而要警惕作假的可能，如“复制粘贴”式讯问笔录。但是，绝不能存在动摇“基础犯罪构成”的矛盾和疑点，否则案件事实的认定不具有科学性，不能认为达到了证明标准。疑点排除的方法：首先发现和检验疑点，审查案件时刻保持对证据和事实的警惕，注意发现矛盾和可疑之处，一旦发现即应核实。然后采用经验法则和逻辑法则进行全方位审视，检查和验证矛盾点和疑点能否被合理解释，通过进一步搜集运用证据或者深入地对证据进行综合分析，有效排除疑点，确定事实可否认定，做出相应的结论。3.底线解读：事实不能没有、人头不能搞错的内心确信底线是从事物或者问题的最低程度、临界值方面进行思考。坚决禁止冲破应当坚守的法律底线，这是检察机关审查逮捕的基本要求，也是防止冤假错案、保障人权的底线。同时，它又是主观标准，是检察官在作出逮捕决定时内心确信的标准。大陆法系国家和英美法系国家的证明标准均采用主观标准，前者采用职权主义诉讼模式，从裁决者的角度将证明标准界定为“内心确信”；后者采取当事人主义，控方证明标准必须达到“排除合理怀疑”。[70]证明标准应当包含着主客观两方面的标准，包含（或者属于）主观性标准，反映出证据制度的核心就在于确保形成准确的内心确信，这既与自由心证制度的要求相符合，也有助于强化案件事实裁决者的重要地位和重大责任。[71]三个维度的解读是有机统一的整体。“基础犯罪构成事实证据齐备”着眼于建构，主要体现为积极和肯定的标准，适用于采用证据证明待证事实，是对积极证明活动的评价；“能动摇基础犯罪构成认定的疑点和矛盾必须得到排除”则着眼于解构，主要体现为消极和否定的标准，即在证明过程中寻求其薄弱环节，发现、检验和消除疑点与矛盾；[72]“事实不能没有、人头不能搞错”是客观见之于主观的内心确信，也是底线要求，更加注重经验法则运用，力求从主客观相统一的角度来解释证明标准。（二）逮捕社会危险性的证明标准逮捕社会危险性要件在立法和司法中，经历了从无到有、从笼统到具体、从被忽视到被重视的发展历程。立法上，我国1996年修改刑事诉讼法时，作了比较明确的规定，2012年刑事诉讼法将其细化为五种特定情形。司法实践中，在相当长的时间内处于可有可无状态，直到近年来才引起人们的重视。2012年刑事诉讼法修改后，社会危险性审查在审查逮捕工作中比重逐渐提高，但司法实务部门仍普遍反映在责任承担方面争议较大，认定标准上很难把握。最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》的出台，解决了社会危险性是否要证明、证明责任由谁承担以及证明模式等一些重大问题，为司法实践提供了一定遵循。1.逮捕社会危险性证明的要素逮捕社会危险性的审查和认定也需要采用司法证明的模式和规则，用证据加以证明。侦查机关作为取证主体，应当承担证明责任。检察官作为决定者进行权威的验证和判断，犯罪嫌疑人及其辩护律师可以在该程序中提供证据、发表意见。逮捕社会危险性有两种证明模式：一是说明模式。如果提请逮捕犯罪事实足以表明犯罪嫌疑人具有人身危险性，侦查机关就无需再提供相关的证据材料，但应当在提请逮捕时专门予以说明。二是证明模式。如果提请逮捕的犯罪事实并不能当然地表明犯罪嫌疑人具有人身危险性，则侦查机关仍然需要另行收集和固定犯罪嫌疑人具备社会危险性条件的证据，在提请逮捕时一并随案移送。社会危险性的证明有其特殊性。作为程序事实的社会危险性是一种可能、概率，这就决定了它很难由证据直接证明，而是采用推定的方法进行间接证明。推定分为法律推定和事实推定。《刑事诉讼法》第79条第2款规定的“径行逮捕”是一种法律推定。事实推定需要满足三个条件，即基础事实、法律行为和允许反驳。[73]《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》总结实践经验，明确了犯罪嫌疑人在犯罪前后19种情形，作为推定的基础事实，据此可以推定具有社会危险性，如是否具有妨碍诉讼的违法记录、以犯罪所得为主要生活来源、滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作等。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第144条规定的内容也是据以推定的基础事实，具备其中情形之一的可以推定犯罪嫌疑人的社会危险性较小或没有，如自愿达成和解协议、共同犯罪中的从犯、胁从犯、过失犯罪后有效控制损失或积极赔偿损失等。可见，对社会危险性的证明，多数情况下呈现“证明（基础事实）＋推论（待证事实）”的结构，即社会危险性的大小存否，并非运用证据直接证明，而是基于基础事实进行推论的结果。[74]推定降低了证明难度，解决了逮捕社会危险性证明中多年困扰实践的难题。[75]2.逮捕社会危险性证明标准的实务界定学界对于社会危险性条件的证据应采取何种证明标准存在差异，有主张优势证据、合理根据证明标准、高度盖然性等几种证明标准。[76]我们认为，对逮捕社会危险性的证明确立优势证据的证明标准为宜。理由如下：一是充分考虑社会危险性具有难以证明的特点。逮捕社会危险性具有主观性、盖然性、动态性的特征，这使对危险性证明存在较大难度。虽然《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》明确了可以采用推定方法，但难以完全列举，案件中还将出现新的情况，犯罪嫌疑人和辩护人也会提出反证事实，强化事实与弱化事实也会并存，这些都为社会危险性证明和标准掌握带来困难。二是充分考虑人权保障与惩罚犯罪的平衡。犯罪事实证明标准与社会危险性证明标准同时设置很高标准，等于在逮捕阶段为刑事诉讼设定了过高的入罪门槛、羁押门槛，在侦查初期取证难以充分的情况下，会影响国家对犯罪的控制，影响人民群众的社会安全感。相反，二者如果同时设置得很低，则会对犯罪嫌疑人的人权造成重大的侵害，甚至使无辜的人被剥夺人身自由。为此，双层次证明标准的互补模式有利于实现惩罚犯罪与保障人权的平衡，防止顾此失彼、价值失衡。三是充分考虑对司法效率的合理追求。侦查初期任务紧迫繁重，取证难以充分，如果设置过高的社会危险性证明标准，侦查机关难以承受，可能会导致大量案件难以达到证明标准，无法采取必要的逮捕措施，难以有效继续侦查，或者导致社会危险的证明愿望落空，使司法解释成为一纸空文。因此，充分考虑诉讼成本、诉讼效率和诉讼效益的需求，采用优势证明标准，提高司法实践的可操作性，是很有必要的。五、关于审查逮捕程序的诉讼化转型一直以来，关于我国审查逮捕程序存在诸多批评声音，包括逮捕行政化审批、司法属性不明显、信息来源单向、无法兼听则明以及缺少司法救济途径等等。在司法体制改革背景下，实现逮捕诉讼化转型，有利于回归逮捕司法属性，有利于完善人权司法保障。最高人民检察院《“十三五”时期检察工作发展规划纲要》已经明确提出“围绕审查逮捕向司法审查转型，探索建立诉讼式机制”的改革目标。[77]（一）逮捕诉讼化转型的意义逮捕诉讼化转型，是指改变以往审查逮捕程序书面、封闭、行政化审查方式，构建一种检察官居中裁断，侦查机关、辩护律师充分参与、相互对抗的司法审查程序。逮捕诉讼化转型，不仅具有比较法基础和国外经验可供借鉴，而且对于改革和完善我国审查逮捕制度具有重要意义。1.从封闭审理走向诉讼化审查，符合审查逮捕的司法属性司法活动有两方面的特征：一是在活动方式上，司法主体直接审理案件，确定事实和法律适用，具有亲历性、判断性和独立性；二是在行为构造上，采用对抗与判定的“三方组合”结构，司法主体在兼听双方意见的基础上判断和处置。逮捕作为最严厉的刑事强制措施，是对公民权利的重大干预，涉及人身自由的宪法权利，唯有经过司法程序决定方可取得正当性，这是联合国《公民权利和政治权利国际公约》设专条对羁押的司法审查作出明确要求的基本原理。[78]2012年《刑事诉讼法》增加规定人民检察院审查批捕时讯问犯罪嫌疑人和听取辩护律师意见的程序，提出了捕后继续羁押必要性审查要求，这为检察机关实现审查逮捕诉讼化奠定了基础。通过诉讼化审查，实现逮捕程序的兼听则明，以公开促公正、以公正促公信，从而更好地保障犯罪嫌疑人诉讼主体地位和诉讼权利。2.逮捕诉讼化转型契合司法责任制改革的内在要求以司法责任制为核心的司法改革，突出检察官的办案主体地位，实现让审理者裁判、由裁判者负责，保障检察官依法独立办案、独立定案。司法责任制对办案组织、办案程序的改造，是对司法规律的遵循，使检察官办案过程体现亲历性、办案决定具有裁决力，使逮捕决定的事实调查、证据展示、意见听取、控辩对抗、裁决结果均能形成于公开审查之中，使逮捕程序具备司法审查的核心要素。同时司法责任制改革要求在裁决中体现和保障程序正当，而对审查逮捕进行适当诉讼化改造，能够充分听取侦辩双方意见，拓宽获取监督线索渠道，破解封闭式审查弊端，及时发现侦查违法行为，有效化解非法证据发现难的现实困境，尽早排除非法证据，防止冤假错案。3.逮捕诉讼化审查顺应了国际人权保障的主流趋势逮捕关系到公民人身自由这一基础性权利，国际公约中对于羁押司法审查有着明确的规范依据，比如《世界人权宣言》第9条规定，“任何人不得加以任意逮捕”，这里的任意是指违背法律正当程序的羁押。再比如《公民权利与政治权利国际公约》也强调逮捕审查与决定程序的正当化、司法化要求。中国是联合国常任理事国，对于签署与批准的一系列国际公约具有信守并适用的国际义务。从世界主流来看，对审前羁押一般采取司法审查制，对审前程序进行诉讼形态设计，使之形成侦辩对抗、由司法官居中裁决的格局。（二）逮捕诉讼化的现状和难题近年来，检察机关逐步开始探索逮捕的诉讼化、司法化的工作方式。诉讼化探索主要围绕案件范围、参与人员、程序启动、审查地点而展开。关于案件范围。大部分省市试点范围规定在社会危险性条件方面有争议的案件，有的拓展到案情重大、疑难、复杂的案件，检察机关与侦查机关在是否构成犯罪存在重大争议的案件，社会高度关注的案件，以及涉及专业知识需要听取专业意见的案件等。除了正面规定了适用逮捕诉讼化审查的案件外，一些地方还规定了不适用逮捕诉讼化审查的案件范围。主要集中于事实证据存疑的案件，应当径行逮捕的案件，以及涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的案件。关于参与人员范围。目前主要是案件的利益相关方，以侦查人员和辩护律师为主，但总体来说律师参与率低。犯罪嫌疑人在有条件的地方通过远程视频方式参加，有的是把地点放在看守所，让犯罪嫌疑人直接参与审查。也有的邀请人大代表、政协委员等，最典型的如“南京虐童案”逮捕的公开审查，人大代表等独立第三方还需要对是否逮捕发表意见。关于启动程序。目前主要是依职权和依申请两种启动模式。为充分保障犯罪嫌疑人诉讼权利，对于犯罪嫌疑人、辩护人提出申请的，符合条件的原则上都进行诉讼化审查。有的地方将申请范围扩大至犯罪嫌疑人近亲属、被害人法定代理人及其近亲属。但一般都规定并非经申请就当然启动，需要经过审核或审批。关于审查地点。有的把逮捕诉讼化审查放在检察办案区，有的在看守所，有的则在检察机关办公场所。从当下情况看，逮捕诉讼化转型需要探索和解决以下难题：1.公正与效率的关系问题公正与效率都是司法追求的价值目标，公正是法治的生命线，只有案件的处理符合法律的公平正义，司法的价值才能得以实现，而“迟来的正义并非正义”，在无限的社会需求和有限的司法资源的挤压下，公正的司法也需要效率予以保障。如何实现两者的价值，是司法工作的永恒命题，逮捕诉讼化转型也是如此。逮捕诉讼化通过对强制措施的司法控制和公民人身自由权的保障，体现了司法公正。处理好司法公正与效率的关系，需要合理的程序设计，调动参与者的积极性。既要通过双层次的逮捕证明标准，解决社会危险性的证明问题，并以社会危险性为内核，构建羁押审查一体化机制；又要发挥非羁押性强制措施替代作用，使检察官能够集中精力开展逮捕诉讼化审查。2.程序公开与侦查保密的关系问题诉讼化要求程序公开，这与侦查保密原则有所冲突。侦查机关普遍认为，开展诉讼化审查可能会提前暴露关键性证据和侦查取证程度（例如同案犯到案及供述情况），为犯罪嫌疑人翻供提供机会；可能会使侦查机关的继续侦查线索被犯罪嫌疑人及其辩护律师掌握，为毁灭证据或者串供提供机会；可能会暴露证人，进而影响证人安全和证言稳定性。检察机关也有观点认为，检察机关还承担着打击犯罪的控方职能，侦查监督部门除了审查逮捕还要提前介入、引导侦查，因此认为提前向辩护律师和犯罪嫌疑人展示证据状况并不适宜。要求侦查机关向辩方开示证据也存在一定的法律障碍，根据现行刑事诉讼法，辩护律师在侦查阶段不能向犯罪嫌疑人核实证据，也不能查阅、摘抄、复制案卷证据材料，不能了解侦查取证具体情况。所以，逮捕诉讼化对侦查机关在审查逮捕阶段向律师开示证据，并就证据证明情况与律师展开辩论等要求，缺乏明确的法律依据，还有待理论研究和实践探索。3.检警、检律的关系问题良性互动的检警、检律关系是逮捕诉讼化审查的必备要素。一方面，治安形势复杂严峻，维护稳定任务繁重，公安机关注重打击力度和效果，对批准逮捕的期望值较高。而社会危险性观念尚未完全树立，办案中重犯罪事实调查轻社会危险性证明，提请批捕时不说明、不论证社会危险性，不提供社会危险性证明材料的情况还不同程度地存在。另一方面，侦查阶段辩护率低，司法援助尚不健全。部分检察官也存在错误认识，认为通过阅卷、讯问犯罪嫌疑人和单独听取辩护律师意见，已经能够查清事实，诉讼化审查仅具有形式意义，必要性不大。在实践中存在部分诉讼化审查案件不存在争议，或者已经预先有了审查结论，“先定后审”的现象，导致侦查人员、律师对逮捕诉讼化审查存在误解。（三）逮捕诉讼化的主体问题从我国司法实际出发，检察官作为审查逮捕主体具有理论合理性和现实必要性，是中国特色司法制度的必然要求，是我国检察制度监督优势的具体体现。逮捕诉讼化转型正是进一步保障检察官正确行使审查逮捕职能的重要途径。1.我国审查逮捕权归属的传统我国在建立现代逮捕制度之后至今百余年间，审查逮捕权（羁押权）基本上一直归属于检察官。我国最早规定现代逮捕制度的法律是1911年的《大清刑事诉讼律（草案）》，根据该法第三章第二节“被告人之传唤、拘摄及羁押”之规定，羁押就相当于现在的逮捕，建立了起诉前检察官决定羁押适用、起诉后审判长决定羁押适用的模式，[79]与现在的审查逮捕权的分配完全相同。此后，民国的各部刑事诉讼法典沿袭了这种检察官执掌审查逮捕权的制度安排。[80]新中国成立后，我国借鉴了前苏联的检察监督体制，通过1954年《宪法》和《逮捕拘留条例》明确了审查逮捕权由检察机关行使。最高人民检察院确定了由侦查监督部门负责刑事案件的审查批捕工作，并建立了一整套审查逮捕程序。2.诉讼角色决定适格主体的正当性逮捕关系公民人身自由这一宪法性权利，应当由司法官员经过司法审查方式作出决定。西方一些国家将逮捕审查交由法院行使，也是其司法制度中检察机关的中立性不足所致。如，典型的大陆法系国家是由检察机关领导、指挥侦查活动的，英、美等国家将检察机关定位于指控角色。检察机关主要履行控方职能，中立性不足，因此逮捕交由法官行使，并单独设立羁押法官，将其与审判法官分离。在我国，检察机关是独立于行政机关、审判机关之外专门的法律监督机关，检察机关属于司法机关是中国特色法律制度的鲜明特点。“我国的司法机关包括法院和检察院”[81]，检察机关是“客观的官署”，法律监督的定位要求其必须秉持客观中立的立场履行职责。审查逮捕既是法律监督的方式，也是司法权属性的体现，侦查机关向检察机关提请批准逮捕，实质上是接受检察机关监督的重要方式。由于我国是检警、检审分立，由检察机关行使审查逮捕权，既能实现对侦查权的有效控制，又能实现审判权对批捕权的有效控制，形成侦查权、检察权、审判权互相制约的格局。[82]从联合国《公民权利和政治权利国际公约》精神看，第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”这里也考虑到参加《公约》的世界上一百多个国家的法律制度不同，不能“一刀切”地一律要求由“审判官”决定逮捕，而同时提供了另一种选择。“其他经法律授权行使司法权力的官员”，重点是独立“行使司法权力”。即：逮捕必须按照司法活动的要求运行，对社会公众是公开的、透明的，对当事人是参与的、保障的，决定者自己是中立的、独立的。[83]这既是我国审查逮捕的定位，也是审查逮捕诉讼化改造的方向，检察机关具备保证审查逮捕司法审查属性的条件。根据司法亲历性原则的要求，各国为防止法官在庭审前对案件形成预判，纷纷设计了阻断、防范的程序。[84]我国“以审判为中心”的诉讼制度改革的方向也是保证法官能在庭审中对案件形成判断，防止庭前预断和庭后审理。如果将批准逮捕权交由法官行使，法官势必要庭前阅卷，甚至接触当事双方听取意见，我国由于并未设置独立的羁押法官体系，主体的同一性可能导致审判法官形成主观预断。甚至，对于批捕后再作出无罪判决，法官将面临自我否定的困境，法院由于逮捕职能的行使客观上导致其站在了控方立场上，影响了审判中立性，还可能出现“一错到底”的危险局面。3.检察机关行使审查逮捕职能的有效性正如前文所说，审查逮捕具有惩罚犯罪与保障人权的双重功能。检察机关经过多年的实践，已经积累了丰富的经验，在依法履行审查逮捕职能、坚决维护国家安全和社会稳定的同时，高度重视人权司法保障，一直对逮捕权的行使秉持慎之又慎的态度。坚持“凡逮捕均依法逮捕，凡不捕均依法不捕”，在保障刑事诉讼顺利进行的前提下，尽可能减少羁押，人权保障不断加强，批捕率逐年下降。从检察机关内部设置来看，审查批捕部门与审查起诉部门分立，保证了审查逮捕程序的独立性，也在检察机关内部形成了对批捕权的有效制约。近年来进行的逮捕诉讼化转型改革，推行的司法责任制改革，也是为了使一线办案检察官成为有职有权、相对独立的办案主体，赋予审查逮捕主体以独立、完整的裁决权，目的就是凸显司法审查的特点，从而更好地发挥审查逮捕应有的功能。（四）如何推进逮捕诉讼化转型在诉讼化构建的问题上，程序的设计是至关重要的。由于我国司法体制和检察职能的特殊性，探索逮捕诉讼化需要不断加强实践创新。1.进一步扩大审查案件范围对于社会危险性存有争议的案件进行诉讼化审查基本没有异议，案件审查范围主要集中在能否包括事实证据存疑的案件。这涉及到协调侦查保密与逮捕公开的关系。侦查保密并非绝对原则，2012年欧盟通过的被追诉人信息知悉权指令中已经明确要求欧盟成员国在决定羁押时应当事先告知辩方所有的侦查证据与材料。[85]更为关键的是，审查逮捕程序本身不是侦查程序，而是侦查阶段中的司法审查程序，在审查逮捕过程中应当奉行司法权内在的规律，而不是完全遵守侦查程序的相关原则。[86]总体来看，确定诉讼化审查案件范围应兼顾打击犯罪和保障人权的平衡，对于某些罪与非罪存在重大争议的案件，存在重大非法取证嫌疑的案件，在充分听取侦查机关意见基础上，可以就证据问题开展诉讼化审查。2.突出对社会危险性条件的审查社会危险性条件是判断是否应当羁押的关键。逮捕诉讼化的审查重点也在于社会危险性条件，通过推动侦查机关强化对社会危险性的证明，从而进一步降低审前羁押率。审查社会危险性过程实际上也是检察官行使裁量权，进行综合衡量的过程。因此，需要完善社会危险性评估机制，按照一定的规则，评估犯罪嫌疑人社会危险性的大小，实现评估因素、评估程序的标准化和客观化，提高审查结论的规范性和可靠性。在社会危险性审查中，需要注意与认罪认罚从宽制度的对接。认罪认罚是犯罪嫌疑人不具有社会危险性的重要标志，在国外审前羁押的审查中，认罪会影响法官对被告人重新实施犯罪、逃庭等潜在危险性的判断。[87]虽然目前认罪认罚从宽制度试点仅限于犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件，但是要发挥该项制度加强人权司法保障、提升司法公正效率的目的，就应当在侦查阶段尤其是审查逮捕程序中予以对接。因此，应当探索将犯罪嫌疑人认罪认罚作为考量社会危险性的重要因素，并纳入逮捕诉讼化审查的内容。3.加强对证据合法性的诉讼化审查逮捕诉讼化转型既是深化司法责任制改革的重要举措，又是贯彻以审判为中心刑事诉讼制度改革强化审前程序司法控制的重要路径。这要求在审查逮捕过程中全面贯彻证据裁判原则，强化对证据的精细化审查，既要重视审查证据内容的真实性，也要重视审查证据来源的合法性。传统的审查逮捕方式中，检察官获取的信息往往是依赖于侦查机关形成的案卷和证据，具有单向性，难以发现非法证据，影响对证据能力和证明力的判断。逮捕诉讼化审查制度一方面是基于逮捕的羁押职能，有效降低羁押率，另一方面随着对审查逮捕职责的全面体现，诉讼化审查案件范围和审查内容也将扩大，更多关注证据合法性，加强侦查权控制，发挥审查逮捕作为检察机关防范冤假错案第一道关口的作用。4.合理设置审查程序结合各地探索实际，诉讼化审查程序要在流程设计、参与人员、参与地点等方面予以明确。第一，案件繁简分流。应当充分考虑效率和公正之间的平衡。现阶段，不能一刀切要求所有案件都实行逮捕诉讼化审查，也不宜将每一个诉讼化审查案件都经过复杂的程序，而应当根据案件的不同需要，当繁则繁，当简则简。西方国家庭审时间不长，例如英国繁忙的治安法院的保释庭审平均时间只有6分钟，美国一般案件的初次聆讯也只有几分钟。[88]结合我国速裁程序、认罪认罚从宽制度试点，针对轻刑认罪认罚案件，完全可以简化流程，探索三方到场、说明理由、当场宣告。而重大、疑难、复杂案件，则不能是简单的各方发表意见，而要有举证、质证和认证规则。第二，参与人员差别化。不同类型案件的逮捕诉讼化审查范围是有差别的。对于涉及案件事实证据内容的，参与范围仅限定为辩护律师、侦查人员、犯罪嫌疑人，并且应当要求参与的辩护律师签订保密协议。对于案件事实清楚、犯罪嫌疑人认罪、社会危险性有争议的案件，为了充分调查了解犯罪嫌疑人社会危险性状况，促进社会矛盾化解，可以吸纳犯罪嫌疑人亲友、第三方评估监管机构等相关人员参与。第三，参与地点规范化。为了促进逮捕诉讼化审查的规范化，应当在专门的司法办案区进行。检察机关举行审查的场所应与现行办公区域分离，体现司法行为的公正性、庄重性。5.转变审查逮捕具体办案形式随着审查逮捕逐步由行政审批向司法审查转变，具体办案形式也需要相应转变。一是权限下放。通过制定检察官权力清单，将普通案件是否批准逮捕的权力赋予检察官，有利于增强检察官对于逮捕中社会危险性条件的重视程度。二是简化文书、笔录。供内部审批使用的《审查逮捕意见书》在审查逮捕办案中耗费了大量精力和时间，在司法责任制改革后，层报审批模式扁平化为检察官决定模式，因此，探索通过同步录音录像和诉讼化审查笔录取代《审查逮捕意见书》和讯问笔录的部分功能，简化审查逮捕意见书制作，既可以客观反映审查过程，发挥排除非法证据和证实供述合法性的作用，防止犯罪嫌疑人翻供，又可以提高办案效率。三是公开宣告。逮捕公开审查后，根据司法责任制和检察官权力清单情况，可以由检察官当场作出决定，进行公开说理，这有助于参与各方了解裁判依据，支持检察官决定，提高各方参与的积极性，同时彰显司法公正，提高司法公信力。6.完善法律援助制度限于知识结构文化程度等客观原因，绝大部分犯罪嫌疑人并不真正理解逮捕条件和社会危险性含义，很难真正参与到诉讼化审查中，需要借助辩护律师为其充分表达观点诉求。但司法实践中，许多案件在侦查阶段缺乏律师介入，听取律师意见和逮捕诉讼化审查都难以开展。应当完善审查逮捕阶段法律援助机制，建立稳定、便捷的法律援助程序。与公诉阶段的认罪认罚从宽、速裁程序对接，建立值班律师制度，[89]在看守所设立法律援助值班律师，为犯罪嫌疑人提供免费法律帮助，释明逮捕条件和社会危险性含义，参与逮捕诉讼化审查，提高审查逮捕案件的辩护率。7.健全司法救济措施结果可救济是诉讼化审查程序应当具备的核心要素。[90]西方各国在构建司法权对侦查羁押权力制约机制时，通常不仅重视事前对羁押合法性和必要性进行审查，也强调在事后为犯罪嫌疑人提供畅通的司法救济途径。英美法系国家主要是在押犯罪嫌疑人在诉讼的各个阶段可以随时申请保释或人身保护令，大陆法系国家主要是被羁押者可以要求司法复查或者上诉、抗告。[91]此外，各国的羁押都有一定期限，期满后继续羁押需要履行特别的延长程序。我国刑事诉讼法并未规定对批准逮捕的抗告、上诉等羁押救济程序，[92]但规定了延长侦查羁押期限审批和捕后羁押必要性审查制度。从司法实际出发，建立健全犯罪嫌疑人权利救济机制，首先，应当完善犯罪嫌疑人申诉权，履行诉讼权利告知义务，赋予犯罪嫌疑人不服逮捕或不予变更强制措施决定向上一级检察机关提出复核的权利。[93]其次，积极开展羁押必要性审查。及时依职权或者根据犯罪嫌疑人及其辩护人申请，对逮捕后社会危险性发生变化，犯罪嫌疑人不需要继续羁押的，及时建议办案单位予以变更或者释放。再次，促进延长羁押期限全面审查。由于我国没有区分羁押期限与侦查期限，延长羁押期限的审查作为对羁押的法定控制手段和司法救济途径，就显得尤为重要。应当遵循实体审查与程序审查并重的要求，对延长羁押进行全面审查，防止犯罪嫌疑人被不当继续羁押，保障其权利。六、结语全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的革命。逮捕作为刑事诉讼制度的重要组成部分，如何回应司法改革，既要符合优化司法职权配置、完善司法权运行机制等改革的内在机理，又要符合司法管理体制改革、以审判为中心等改革的外在条件，是完善逮捕制度必须面对的重要课题。在司法改革背景下，完善逮捕制度，实现控制犯罪与保障人权的合理平衡是关键，也是本文要表达的核心理念。逮捕既是诉讼保障制度，也是人权保障制度，既要通过限制犯罪嫌疑人人身自由的方式保障诉讼进而控制犯罪，又要防止国家权力对公民人身自由的恣意侵犯。平衡公民个人自由与国家、社会利益，兼顾惩治犯罪与保障人权的目的，必须“将刑事诉讼中的强制措施定位于程序保障方面，使得羁押被限制在最必要的层面上”。[94]逮捕的规范化、法治化必需紧紧围绕这一主线，科学设置程序，规范权力运行。具体从以下进路加以完善：一是在制度设计和司法理念上秉持司法审查原则、司法救济原则、比例原则等国际通行的审前羁押原则，规制逮捕程序，限制羁押适用。[95]二是明确逮捕法定条件之间的递进关系，突出社会危险性在逮捕和羁押条件中的核心地位，坚持证据证明，细化评判标准，完善认定方法，提高社会危险性审查的可操作性，进而构建羁押审查一体化机制，杜绝恣意逮捕，减少长期羁押。三是建立双层次的逮捕证明标准，在证明模式、证明方法等方面对犯罪事实和社会危险性区分处理，为检察官行使批准逮捕权所必需完成的自向证明[96]提供可行依据，既防错捕，又防滥押，兼顾社会安全与公民自由、侦查效率与程序正义等多方面的要求。四是探索逮捕程序的诉讼化转型，科学设置诉讼化审查范围、审查程序、配套机制，通过各方充分参与、平等对抗，检察官兼听两造、居中裁决的诉讼化程序，保障当事人尤其是犯罪嫌疑人诉权，实现对侦查机关的法律监督与程序制约，同时引入外部监督，防止司法擅断，贯彻少捕慎捕。总之，我们从理论上探讨了影响逮捕发展的若干重大问题，对如何完善逮捕制度做了一些思考，以期对司法实践有所裨益。我们也深知，仍有许多关于逮捕的理论性和实践性问题有待深入探讨和研究。如，逮捕是强制措施的一种、侦查阶段的一个重要节点，逮捕制度的科学构建与整个刑事强制措施体系的现代化、刑事侦查法治化的关系，需要我们深入研究。再如，在推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下，逮捕功能如何与社会治理能力对接、如何更加有效回应社会转型要求和犯罪态势发展，也需要我们深入思考。马克思在《黑格尔法哲学批判》导言中指出，“理论在一个国家实现的程度，总是决定于理论满足这个国家的需要的程度”。司法改革背景下，我们期待理论界和实务界对逮捕问题有更多、更深入的研究，为司法实践提供科学的指引。【注释】 [1]李龙、徐亚文：《正当程序与宪法权威》，载《武汉大学学报》(人文社会科学版)2000年第5期。[2]英国《人身保护法》规定：“非依法院签发的载明缘由的逮捕证，不得逮捕羁押。”法国《人权宣言》第7条规定：“除非在法律所确定情况下并按照法律所规定的程序，任何人均不受控告、逮捕与拘留。”美国宪法第4、第5修正案规定：“任何人不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利不得侵犯。”[3]参见韩大元：《论日本明治宪法对<钦定宪法大纲>的影响——为<钦定宪法大纲>颁布100周年而作》，载《政法论坛》2009年第3期。[4]参见韩亚光：《百年中国宪法视野中的人民权利研究》，载《河北法学》2009年第3期。[5]参见1954年《宪法》第89条；1978年《宪法》第47条；1982年《宪法》第37条。[6]数据来源于最高人民检察院案件管理办公室。[7]参见陈永生：《逮捕的中国问题与制度应对——以2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心》，载《政法论坛》2013年第4期。[8]参见朱孝清：《司法的亲历性》，载《中外法学》2015年第4期。[9]数据来源于最高人民检察院案件管理办公室。[10]参见孙谦：《关于修改后刑事诉讼法执行情况的若干思考》，载《国家检察官学院学报》2015年第3期。[11]现代刑事诉讼制度具有融合发展的特点，传统的犯罪控制模式的国家开始注重人权保护，而传统的正当程序模式的国家也开始注重加强犯罪控制的力度。参见樊崇义主编：《检察制度原理》，法律出版社2009年版，第320页。[12] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982年版，第154页。[13]权力制衡中静态制衡与动态制衡的划分，参见前引[11]，樊崇义书，第138－139页。[14]参见《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2014年版，第24页。[15]陈瑞华：《看的见的正义》，北京大学出版社2013年版，第110－118页。[16]高鸿钧：《英国法的主要特征——一个比较观察》，载《比较法研究》1991年第4期。[17]参见《公民权利与政治权利国际公约》第2条第3款；《世界人权宣言》第8条。[18]参见孙谦主编：《中国特色社会主义检察制度》，中国检察出版社2009年版，第42—43页。[19]参见樊崇义：《尊重和保障人权与诉讼法律监督》，载《国家检察官学院学报》2013年第1期。[20]樊崇义：《法律监督职能哲理论纲》，载《人民检察》2010年第1期。[21]参见朱孝清：《检察官负有客观义务的缘由》，载《国家检察官学院学报》2015年第3期。[22]林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第57页。[23]参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第241页。[24]参见陈卫东、刘计划：《谁有权力逮捕你——试论我国逮捕制度的改革》，载《中国律师》2000年第9、10期；刘计划：《逮捕功能的异化及其矫正——逮捕数量与逮捕率的理性解读》，载《政治与法律》2006年第3期。[25]参见孙谦：《逮捕论》，法律出版社2001年版，第8－24页。[26]参见卞建林、谢澎：《“以审判为中心”视野下的诉讼关系》，载《国家检察官学院学报》2016年第1期。[27]参见汪海燕：《检察机关审查逮捕权异化与消解》，载《政法论坛》2014年第6期。[28]参见顾永忠：《关于未决羁押的几个理论与实践问题——兼谈我国逮捕制度的改革思路》，载《河南社会科学》2009年第6期。[29]参见前引[23]，曼弗雷德·诺瓦克书，第241页。[30]朱孝清：《检察官客观公正义务及其在中国的发展完善》，载《中国法学》2009年第2期。[31]孙谦：《论逮捕与人权保障》，载《政法论坛》2000年第4期。[32]参见龙宗智：《检察官客观义务与司法伦理建设》，载《国家检察官学院学报》2015年第3期。[33]陈光中、龙宗智：《关于深化司法改革若干问题的思考》，载《中国法学》2013年第4期。[34]李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第179页。[35] 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社2013年版，第34页。[36]参见陈光中等：《以审判为中心与检察工作》，载《国家检察官学院学报》2016年第1期。[37]陈新民：《德国公法学基础理论》(下)，山东人民出版社2001年版，第389页。[38]卞建林：《论我国审前羁押制度的完善》，载《法学家》2012年第3期。[39]左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第38页。[40] [英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第109页。[41]陈瑞华：《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》，载《政法论坛》2001年第4期。[42]参见项谷、姜伟：《人权保障观念下羁押必要性审查制度的诉讼化构造》，载《政治与法律》2012年第10期。[43]需要指出的是，国内研究语境下的“社会危险性”包含了两个层次：有五种法定的社会危险性和采取取保候审不足以防止发生社会危险性。在1996年刑事诉讼法语境下叫做“逮捕必要性”，而2012年修改后刑诉法实施之后一般叫“社会危险性”。而国外一般将“社会危险性”和“逮捕必要性”分为两个不同的条件。本文所指的社会危险性条件包含了前述两个层次，对应国外的两个条件。[44]外国、外地区刑事诉讼教科书一般只对羁押条件中的社会危险性条件展开论述，而不涉及证据条件、刑罚条件等。参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上)，中国人民大学出版社2005年版，第269－273页。[45]陈瑞华：《问题与主义之间》，中国人民大学出版社2003年版，第170页。[46]前引[25]，孙谦书，第151页。[47]陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第13页。[48]参见樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2012年版，第79页。[49]参见孙茂利、黄河：《逮捕社会危险性有关问题研究——兼论〈最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)〉的解读》，载《人民检察》2016年第6期。[50]参见万毅：《逮捕程序若干证据法难题及其破解——法解释学角度的思考》，载《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2015年第2期。[51]参见蓝向东：《美国的审前羁押必要性审查制度及其借鉴》，载《法学杂志》2015年第2期。[52]检察机关通过委托未成年人保护组织、社会工作者等中立的第三方机构，对涉罪未成年人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施犯罪前后的表现等情况进行社会调查，对其人身危险性进行综合评估，以此作为检察机关落实少捕慎诉理念，实施个别化处遇的参考。参见张立、朱香山、邢曼：《未检工作开出“岭南之花”——广东东莞：探索未成年人检察工作社会化支持体系》，载《检察日报》2016年6月18日第2版；徐德高、葛明亮：《南通崇川区检察院委托专业社工组织帮教涉罪未成年人》，载《正义网》http：//www.jcrb.com/procuratorate/jckx/201503/t20150326_1490967.html.最后访问时间：2017年3月20日。[53]参见黄河等：《审查逮捕方法论》，载《侦查监督指南》2015年第3辑，第21页。[54] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页。[55] 《刑事诉讼法》第154条规定的延长侦查羁押期限的条件是“案情复杂，期限届满不能侦查终结”；第156条规定的延押条件是：下列案件在本法第154条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长两个月：(一)交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；(二)重大的犯罪集团案件；(三)流窜作案的重大复杂案件；(四)犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件；第157条规定的延押条件是：对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，依照本法第156条规定延长期限届满，仍不能侦查终结的。[56]如同刑法分则条文不可能将“行为人有责任能力”、“达到刑事责任年龄”等各个规定，而是将其在总则予以规定。[57]参见[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第114页。[58] [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第193页。[59]参见前引[45]，陈瑞华书，第214页。[60] [法]亨利·莱维·布津尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第70页。[61] 《刑事诉讼法》第93条规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第619条规定：人民检察院发现有下列情形之一的，可以向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议：(一)案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；(二)案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；(三)犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑等的可能性已被排除的；(四)案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；(五)继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；(六)羁押期限届满的；(七)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，变更强制措施更为适宜的；(八)其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。[62]参见高景峰：《羁押必要性审查制度研究》，载《国家检察官学院学报》2012年第6期。[63]参见前引[42]，项谷、姜伟文。[64]参见刘福谦：《〈人民检察院办理延长侦查羁押期限案件的规定〉解读》，载《人民检察》2016年第19期。[65]参见前引[48]，樊崇义书，第344页。[66]刑罚条件的证明理论界和实务界争议不大，故本文不再讨论。[67]参见邓亚兵：《逮捕的证据标准：一次(种)以上犯罪的定罪证据确实充分》，载《人民检察》2004年第6期；赵运恒：《逮捕证明标准的异化及其重构》，载《人民检察》2012年第3期；孙长永、黄维智、赖早兴：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，第304－305页；陈卫东主编：《刑事审前程序与人权保障》，中国法制出版社2008年版，第232－233页。[68]前引[63]，黄河等文。[69]孙谦：《论逮捕的证明要求》，载《人民检察》2000年第5期。[70] [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》(上)，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第35页；宋英辉、孙长永、刘新魁：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第221页。[71]参见沈德咏主编：《严格司法与诉讼制度改革——推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革策论》，法律出版社2017年版，第108－109页。[72]参见龙宗智：《中国法语境中的“排除合理怀疑”》，载《中外法学》2012年第6期。[73]参见陈瑞华：《事实推定的原则与方法》，载《人民检察》2007年第21期。[74]参见前引[50]，万毅文。[75]参见前引[49]，孙茂利、黄河文。[76]参见刘慧玲：《逮捕社会危险性的证明》，载《人民检察》2013年第3期；闵春雷：《论审查逮捕程序的诉讼化》，载《法制与社会发展》2016年第3期。[77]参见最高人民检察院：《“十三五”时期检察工作发展规划纲要》；戴佳、徐日丹：《“十三五”时期检察工作发展规划纲要发布》，载《检察日报》2016年9月2日第1版。[78]参见陈卫东：《逮捕程序司法化三题》，载《人民检察》2016年第21期。[79]参见《大清刑事诉讼律草案》第71条、第81条、第82条、第99条、第100条、第101条之规定。[80]参见民国时期 1928年《刑事诉讼法》第六章；1945年《刑事诉讼法》第十章。[81]陈光中、崔洁：《司法、司法机关的中国式解读》，载《中国法学》2008年第2期。[82]朱孝清：《中国检察制度的几个问题》，载《中国法学》2007年第2期。[83]参见前引[28]，顾永忠文。[84]如日本的“起诉书一本主义”，阻断法官通过起诉材料产生预断的可能，再如美国的陪审团制度，通过详细的制度设计阻断裁判者(陪审团员)在庭外对案件形成认知。[85]参见前引[78]，陈卫东文。[86]参见前引[78]，陈卫东文。[87]参见蓝向东：《我国审前羁押制度问题研究》，人民法院出版社2015年版，第63页。[88]参见江涌：《未决羁押制度的研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第125－126页。[89]或者称“公设辩护人”制度。国际上，不仅美国等发达国家设有公设辩护人事务所，巴西、智利和秘鲁等南美国家针对本国羁押率过高问题，也通过司法改革设立了公设辩护人制度。[90]参见[美]迈克尔·D.贝勒斯：《程序正义：向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第22页。[91]参见陈卫东、陆而启：《羁押启动权与决定权配置的比较分析》，载《法学》2004年第11期。[92]参见卞建林：《论我国审前羁押制度的完善》，载《法学家》2012年第3期。[93]参见卞建林：《我国刑事强制措施的功能回归与制度完善》，载《中国法学》2011年第6期。[94]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2016年版，第684页。[95]前引[92]，卞建林文。[96]自向证明就是向自己证明，即证明者先提出一个假设的结论，然后去寻找证据，并按照一定规则运用证据去证明该结论是正确的或可以成立。参见何家弘：《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》，载《法学研究》2001年第6期。【作者简介】孙谦， 最高人民检察院副检察长，国家二级大检察官。
