陈学权【摘要】 事实问题具有法律性，法律问题具有事实性，因此在理论上很难找到清晰而明确的标准准确地区分刑事陪审中的法律问题与事实问题。境外刑事陪审实践中对法律问题与事实问题之区分，主要是通过程序机制的方法明确法官和陪审员的具体职责，由此形成了一般裁定和问题清单两种不同的模式。我国刑事陪审中法律问题与事实问题的区分，既要遵循法哲学上有关诉讼中区分法律问题与事实问题的基本规律，又要充分考虑我国法律传统和司法实践等因素。【关键词】 人民陪审员制度；法律问题；事实问题法读石：“法官不回答事实问题(Ad quaestionem facti non respondent judices)，陪审团不回答法律问题(Ad quaestionem juris non respondent juratores )。”此法读在英语文献中被誉为是论及陪审团和法官职能分工时引用最为频繁的表述，为英国爱德华·柯克(Edward Coke)爵士于1620年首次提出：“对事实问题的最为常见的审判是由12人组成的陪审团，法官不回答事实问题，法律问题应当由法官来决定，陪审团不回答法律问题。”[1]迄今为止，陪审员认定事实、法官适用法律是我国法学界对境外陪审团审判中裁判权在陪审员和法官之间分配的基本认识。然而，法律问题与事实问题在理论上如何区分，在境外的刑事陪审中陪审员认定事实、法官适用法律的机制又是如何运作的，国内理论界很少探讨。目前，我国正在推进人民陪审员制度改革，中共十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。”为落实此改革精神，根据《全国人大常委会关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》，最高人民法院和司法部分别于2015年4月和5月联合颁布的《人民陪审员制度改革试点方案》、《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》(以下简称《实施办法》)均规定人民陪审员在案件评议时仅对事实问题发表意见，不再参与法律问题的表决。目前，此改革方案正在全国10个省、自治区和直辖市所属的共50个法院试点。从试点情况来看，实务部门普遍对如何区分法律问题与事实问题感到困惑。为此，本文拟对刑事陪审中法律问题与事实问题的区分展开讨论，以期为我国当前正在进行的人民陪审员制度改革提供理论参考。一、刑事陪审中区分法律问题与事实问题的法哲学分析以事实为根据、以法律为准绳是我国刑事诉讼的基本原则。我国诉讼理论上一般认为，“以法律为准绳，就是指公安司法机关应该在查明案件事实的基础上，以法律为尺度来衡量案件的具体事实和情节，按照法律的规定对案件作出正确处理。”[2]此观点背后的潜台词是：案件裁判结果之形成，分为事实认定和法律适用两个阶段，前者是后者的基础，后者是对前者的继续。在我国司法实践中，法院的判决书正文包括“经依法审理查明”和“本院认为”两部分，前者主要阐明法院认定的案件事实，后者主要是法院对本案适用法律的论证，似乎也体现出法官在形成判决结果时是先认定事实、再适用法律的思路。然而，在法学方法论上，“认定事实和适用法律在法院之裁判实务上并不真的可在时间上明白地被区分为前后两个阶段。”[3]为此，下文拟从法哲学的视角分析裁判结果形成过程中法律问题与事实问题的区分。(―)刑事陪审中法律问题与事实问题的界定即便我们限定在诉讼领域，事实问题和法律问题之含义依然非常宽泛。事实问题，既包括实体法中的事实问题，也包括程序法中的事实问题；法律问题，亦是如此。迄今为止，亚里士多德创立的三段论逻辑推理虽然受到了诸多的质疑，但诚如波斯纳(Posner)所言多数法律问题却还是以三段论方式解决的。”[4]三段论的逻辑推理依然是裁判结果形成的主要思维方式。据此逻辑，裁判结果之形成，取决于两个前提：一是小前提，即案件事实；二是大前提，即法律规则。因此，刑事裁判中的法律问题与事实问题，就是要回答此逻辑推理中的两个前提性问题。事实上，证据法学大师威格莫尔(Wigmore)于1904年在讨论普通法陪审团审判中法律问题与事实问题的区分时就运用了三段论的逻辑推理方法，他认为原告必须让法庭确信以下两个方面的内容：一是特定的事实之存在；二是依附于此特定的事实会产生一个什么样的法律后果。从一定意义上讲，这两个方面都属于事实，宇宙中的一切都是事实或者现象。然而，现实中比较流行的对事实问题与法律何题的区分完全可以达到实践中要求的那样精确。实践中存在着两种要求：一种是确立国家批准而且会习惯性地执行的与某具体的事实相关的普遍性规则；另一种是查明国家已经预测到的与普遍性规则相关的由系列偶然性组成的具体的事件。在第一种情况下，我们面对的是根据法律原则制定出来的抽象的规则；在第二种情况下，我们应对的是从法律方面设定的具体的事实。”[5]在威格莫尔看来，那些与某种具体事实相关的普遍性规则问题，即为法律问题，是大前提；那些与普遍性规则相关的由偶然性事件组成的问题，即为事实问题，属于小前提。而且，鉴于法院应当知道所有的由法律组成的大前提，陪审团被要求回答作为小前提的特定案件的事实问题，因而就可以得出案件的裁判结果。因此，在刑事陪审中，事实问题和法律问题之含义，仅限于实体法领域；至于程序法和证据法中涉及的事实和法律问题，实践中虽由法官负责回答，但在从陪审角度讨论事实问题和法律问题时不会涉及。对此，詹姆斯· B ·塞耶(James B. Thayer)在研究美国陪审制度时指出诉讼中确实存在一些需要由法官负责的程序法和证据规则方面的问题；但是当我们在区分事实问题和法律问题的时候，这些程序法和证据规则方面的问题没有任何意义。事实问题和法律问题这对概念仅仅涉及到适用于案件最终事实认定的实体法领域。”[6]在证据法理论中，实体法中的事实分为“结论事实”和“证据事实”。在刑事审判中，前者是指被告人是有罪还是无罪的事实；后者是裁判者根据证据通过自己的感官能直接感知的事实。鉴于证据证明力由裁判者内心自由评判，而且一般无须说明理由，因此裁判者在最终对案件进行评议时，讨论的事实问题主要是案件的结论事实问题。对此，美国学者指出：“无论是在过去还是现在，陪审团并非决定所有的事实问题，陪审团仅仅只是决定部分事实问题”“陪审团必须回答的仅仅只是特定的案件事实问题，即案件的‘结论事实问题’。”[7]因此，刑事裁判结论形成中的小前提，即案件事实问题，在刑事司法中就是与犯罪构成要件相关的事实是否存在的问题。与事实问题相对应的是法律问题，指的是针对案件之结论事实，应当适用何种实体法律规范对其进行评价的问题。在刑事陪审中，法律问题就是被告人的行为是否构成犯罪、涉及何种罪名、一罪还是数罪以及应处何种刑罚的问题。“法律问题不仅包括法定构成要件的解释，还包括通过补充性法律规范使法定构成要件更加完整和精确化的问题。”[8]例如，在我国《刑法》有关破坏社会主义市场经济秩序的犯罪认定中，相关的法律问题不仅涉及《刑法》本身有关犯罪构成要件的规定，还时常牵涉到我国有关规范市场经济秩序的系列行政法律法规。刑事陪审中事实问题与法律问题看似彼此独立，但是两者常常相互交织在一起。英美学者称之为“法律与事实的混合问题”(mixed question of law and fact)，即某一过去发生的事实已经得到认可，对有关的法律规定也不存在争议，争议的焦点在于：已经查明的事实是否满足法定的标准。”[9]法律与事实的混合问题之广泛存在，意味着在法律问题与事实问题之间存在很大的模糊地带，对此实现理论上的精确区分非常困难。(二)刑事陪审中事实问题的法律属性作为三段论推理中的小前提之形成，此思维过程由以下三个阶段组成：“1.具体的生活事件，实际上已发生之案件事实的想象，2.该案件事实确实发生的确认，3.将案件事实作如下评断：其确实具备法律的构成要素，或者更精确地说，具有大前提第一个构成部分(=法律的构成要件)的构成要素。”[10]据此，从裁判结论形成过程来看，事实可以从三个维度来理解：一是生活事实，即在现实生活中发生的处于原始状态的事实；二是证据事实，即通过证据、推定等法定证明方法向裁判者呈现出来的生活事实；三是法律事实，亦称结论事实，即属于实体法规定的责任构成要件事实。对作为形成裁判结论前提的事实问题之回答，需要在法律规范的指导下经历以下两个转变过程。第一，生活事实向证据事实的转变。此转变属于诉讼证明，受刑事诉讼程序和证据规则的约束。在刑事诉讼中，每一份证据材料都蕴涵有能够体现生活事实的信息内容，控辩双方、尤其是控诉方通过事先的证据调查和收集，大体可以了解到该案涉及的生活事实。在法庭审判时，控辩双方的主要任务是按照程序和证据规则的要求，运用证据将生活事实转化为证据事实。在此转变过程中，一系列的证据规则，如关联性规则、非法证据排除规则、意见证据规则、传闻证据规则、口供补强规则以及诉讼证明责任的分配、证明标准高低的设置等都将发挥作用，影响乃至决定生活事实能否转化为证据事实。总之，在刑事诉讼中，生活事实向证据事实的转变是个适用诉讼程序和证据规则的过程，诚如西方学者所言：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。”[11]第二，证据事实向法律事实的转变。此转变是理解和适用实体法的过程。无论是生活事实、证据事实还是法律事实，均是通过概念以语言的形式表述出来。然而，作为生活事实、证据事实的表达方式，与用来描述法律事实的用语常常不一致。例如，在现实生活中我们常常使用“自动取款机”一词，而我国《刑法》中并无此概念，只有“金融机构”之术语，因而就会出现“从自动取款机上秘密窃取钱财是否属于盗窃金融机构”之疑难问题。之所以如此，是因为法律上的定义在多大程度上实现了学界赋予定义的目的(也就是让被定义的概念能更加清楚、明确、精准)，答案是令人失望的”“法律上的定义多半都是将各个要素串联起来，而这些要素的意义，比起这个(被定义之)概念在日常生活用语中的意义还要来得更不清楚、更不明确且更不精准。”[12]法律概念与现实生活用语的不完全对应，意味着裁判人员在确认“证据事实”是否属于三段论推理中作为大前提描述的“案件事实”时，常常无法通过机械的比对获得答案，而是需要通过解释学的分析得出结论。此种分析过程，是裁判者对日常生活概念和法律术语不断进行解释、从而促使两者无限接近、进而认定其同一的过程。对此，“恩吉施(Engisch)曾提及‘在大前提与生活事实间之眼光的往返流转’，朔伊尔德(Scheuerfe)则说：‘在确认事实的行为与对之作法律评断的行为间的相互穿透’。”[13]我国学者也指出：“在我国的司法审判中，基层法院法官常纠缠于格式化的司法与非格式化的现实之间。他们依据司法的格式来处理非格式化的社会现实，处理那些无法用现代法律概念涵盖的事实。”[14]因此，裁判者将证据事实认定为案件事实的过程，其实就是运用实体法责任构成要件衡量和评价证据事实的过程。总之，回答案件的事实问题，离不开法律的解释和适用。而且，“时间上，不是形成(作为陈述)的案件事实以后，才开始评断案件事实符合(或不符合)法定构成要件要素，两者毋宁是同时进行的……在形成案件事实之前，就必须考量个别事实的可能意义。”[15]因此，作为形成裁判结论前提的案件事实问题，绝非完全脱离法律之事实，而是被高度法律化的事实，深深地刻上了法律的烙印，具有明显的法律属性。(三)刑事陪审中法律问题的事实属性在法官回答法律问题、陪审团回答事实问题之法谚形成之际，古典的自然法学正在欧洲大陆兴起。在自然法学派看来，法在本质上是一种客观规律，是对人与人、人与自然、社会之间的各种社会关系的理性反映，具有事实属性。因此，有论者指出对英国中世纪的人民尤其是在普通法法院担任法官或者陪审员的人来说，法律并不是由外在的命令组成的行为规则，而是通过逻辑和观察就可以发现的能够兑现的权利。这些权利就在普通人的视野之内，任何普通的人都可以发现。诚如马克思·雷丁(Max Radin)所言：‘法律就是事实，而事实并不太难查明’。”[16]现实生活中法律具有事实属性，台湾吴经熊先生将其称之为法律具有的三度之一——“事实度”，即“所有的法律均与事实有关……每一法律均统制一定的事件，或一类的情事。不论它是真实的，或是拟制假定的事实，均构成法律的一面。”[17]法律具有的事实属性，使得裁判者在回答法律问题时不得不考虑相应的事实背景。在回答事实问题之前，实际上已经预设了事实问题的法律限度；而在回答法律问题时，又总是离不开特定的事实背景。正是因为此，考夫曼(Kaufmann)认为法律规范对‘行为构成’的形造发生在案件中，案件对‘事实行为’的形造发生在法律规范中——并且这种形造总是首创性行为，它发生在推论之前。”[18]陪审中法律问题的事实属性，还体现在对外国法的查明上。在涉外案件中，外国法同国内法一样，能够产生相同的法律后果，是三段论逻辑推理中的大前提，本属于法律问题。然而，“外国法虽然同国内法一样，可以设定和创造权利，但是在陪审团审判中，却又被视为事实问题。”[19]在普通法陪审团审判实践中，外国法之所以被视为事实问题，由陪审员来回答，是因为在理论上普遍认为法官只知道国内法，外国法需要当事人向法庭举证证明；实践中，控辩双方一般是通过提交书面文件以及由专家证人提供专家意见等方式对外国法进行证明。外国法在我国刑事审判中的适用，虽远不及民商事审判频繁，但并非没有。我国《刑法》8条有关保护管辖权规定中的“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”，就表明我国刑事审判中可能会适用到外国法律。显然，在刑事陪审中外国法被视为事实问题，彻底颠覆了在理论上根据一定的逻辑标准区分法律问题与事实问题的可能。因此，有美国学者在详细观察司法实践中区分法律问题和事实问题的做法后，坦率地指出法院对事实问题和法律问题的区分，并不是建立在事物本身的属性之基础上，而是建立在历史上的系列偶发案例。换句话说，某一特定的问题究竟是事实问题还是法律问题，在本质上不是个事实问题，而是个高度人造的法律问题。”[20]法律问题的事实属性，意味着在形成裁判结论的过程中，既没有单纯的事实问题，也不存在纯粹的法律问题，难以找到精确区分两者的理论标准，诚如英美学者所言所有的事实判断都会涉及到法律标准的要素，对所有的法律标准的分析都不可避免地涉及对事实的评价，因此试图在事实问题和法律问题的分析和判断中划出一条明确的界限是不可能的。”[21]总之，从法哲学的视角来看，很难找到一个清晰而明确的标准准确地区分刑事陪审中的法律问题与事实问题。即便是极力倡导区分法律问题和事实问题的学者，如威格莫尔等，也都承认精确地区分二者存在困难；司法实践中对法律问题和事实问题的区分，更是模糊不清，以至于美国联邦最高法院的法官在判决书中感叹法院先前已经注意到区分法律问题和事实问题是件令人烦恼的事情……我们不知道有没有任何原则或者规则能够帮助我们准确无误地把法律结论和事实认定区分开来。”[22]二、刑事陪审实践中区分法律问题与事实问题的两种模式根据法律问题和事实问题的区分分配法官和陪审员的裁判权限主要存在于采取陪审团审判的国家。不过，实行陪审团审判的普通法系国家和近些年引进以及历史上曾经实行陪审团审判的一些欧洲大陆法系国家，司法实践中具体区分法律问题和事实问题的方法存在重大差异。具体来说，可以概括为陪审员依据法官指示的法律做出被告是否有罪的一般裁定和陪审员对法官提出的系列具体事实问题逐一作出回答的问题清单两种模式。(一)一般裁定模式普通法上陪审团作出的裁决分为一般裁定(general verdict )和特别裁定(special verdict)两种。前者是指陪审团直接给出被告有罪或者无罪的结论，而不需要回答与最终是否有罪的结论相关的系列具体事实问题；后者是指陪审团对案件中某些个别事实是否存在作出回答而形成的裁定。在美国，“真正的特别裁定在刑事审判中几乎没有使用，因为使用特别裁定会剥夺被告人获得陪审团独立审判的权利，违反美国宪法第六修正案关于陪审团有权对被告是否有罪作出最终决定的规定。”[23]在一般裁定模式下，法官就有关法律适用给陪审团发出指示，陪审团根据其内心对事实的评判，适用法官指示的法律，直接就控诉方指控犯罪是否成立作出裁决。也就是说，陪审团无需回答具体的事实问题，只需作出被告是有罪还是无罪的裁决；法官对法律问题的回答，以陪审团指示的方式实现，并在陪审团的最终裁决中体现出来。因此，美国刑事陪审团审判中法律问题与事实问题的区分，关键在于陪审团指示制度。普通法上的陪审团指示(Jury instructions)是在陪审团审判中，主持庭审的法官根据审判进展，当庭以言词的方式告诉陪审团相关法律规定。综观美国联邦各巡回法院颁布的刑事审判陪审团指示范本，大体包括一般性指示(general instructions)和实体性指示(substantive instructions)。一般性指示的内容主要是有关陪审团对被告确定有罪在程序和证据规则方面的基本要求，具体包括：审判的流程和环节；法院、陪审团和控辩双方各自的职能；起诉书指控的事实和法律根据；举证责任；证明和推定规则；证人可信性判断规则；辩护规则；陪审团评议规则等。实体性指示主要包括：犯罪企图之含义；帮助犯与教唆犯；事后从犯；指控罪名的具体构成要件等。简言之，法官对陪审团的指示，基本涵盖了陪审团在对被告作出有罪或者无罪裁决时会涉及到的所有程序、证据规则和刑法规定。从近些年美国联邦一些巡回法院对陪审团指示的修改来看，越来越强调指示用语的“简单”“直白”，以便陪审团能准确地理解和接受。在对法律与事实问题的回答上，法官给陪审团的指示通常会强调：“在审判中我的义务是给你们指示相关法律，你们的义务是接受并在你们认定的事实之基础上适用我指示的法律”“在法律问题上，你们必须接受我给你们指示的法律；如果任何一方的律师主张适用的法律不同于我给你们的指示，你们应该遵循的是我指示的法律”“你们中的任何人，虽然对法律是什么或者应当是什么会有自己的想法，但是，你们都不应当考虑我给你们指示的法律本身是否正当；如果你们作出的裁定不是建立在我给你们指示的法律之基础上，就违反了你们的宣誓”“你们最终的义务是判断和决定这个案件的事实问题，你们中的每个人都是这个案件事实问题的唯一和专有的裁判者。”[24]因此，从陪审团指示制度来看，柯克的“法官不回答事实问题，陪审团不回答法律问题”在实践中表现为：陪审团根据法官指示的法律，认定事实和适用法律，对控诉方指控的犯罪是否成立做出回答。虽然法官在给陪审团的指示中强调：陪审团只负责回答事实问题；但是，在美国陪审团审判实践中，陪审团在回答事实问题时，事实上享有一定的选择性适用法律权。首先，陪审团享有宣告法律无效的权力。即便陪审团认为控诉方已经排除合理怀疑地证明被告实施了被指控的行为；而且根据法官指示的法律，只要指控事实成立，被告之行为就构成犯罪，陪审团也有权判决被告无罪，这在普通法上称为陪审团宣告法律无效权(Jury Nullification Power)。其次，陪审团享有对被告定此罪还是彼罪的权力。在美国刑法中，一些严重的罪名可能会包含相应的轻罪。在此种情况下，陪审团既享有作有罪还是无罪的权力，又可以在重罪与轻罪之间作出选择。最后，陪审团享有决定是否应当判处被告死刑的权力。2002年6月美国联邦最高法院在瑞英诉亚利桑那州案(Ring v. Arizona)中认为：死刑案件中的量刑加重情节必须由陪审团来认定；不能通过法官的事实发现对被告人判处死刑。[25]自此之后，美国绝大多数州采取了由陪审团直接并最终决定是否判处被告人死刑的做法。法官对陪审团的指示，在将法律适用权部分让渡给陪审团的同时，还会影响陪审团对案件事实的认定。一方面，法官在陪审团指示中会对一些法律概念进行解释。对这些概念做出何种解释，直接影响甚至决定陪审团对案件事实的回答。另一方面，法官在陪审团指示中对相关证明规则的强调和维护。在证人出庭后陪审团究竟应当如何评价证人证言的证明力时，法官给陪审团的指示中会涉及到需要综合考虑证人的感知能力、证人有无偏见、证人与案件结果有无利害关系以及证人是否诚实等因素，这种指示涉及的要点与我国司法实践中对证人证言的审查判断方法颇为类似。通过考察普通法上刑事陪审团的运作实践，可以发现：一般裁定的要求和法官指示制度的运行，使得在理论上精确地区分法律问题和事实问题的必要性不复存在。法官通过陪审团指示，不仅有限地回答了本案的法律问题，而且还可以影响陪审团对案件事实的认定。陪审团作出的一般裁定，不仅回答了案件的事实问题，而且对本案的法律适用作出了选择。正是因为此，詹姆斯· B ·塞耶在19世纪末期就已经指出：“柯克关于法官回答法律问题、陪审团回答事实问题的法谚并非完全真实，即便是真实的，也难以精确地实施。”[26](二)问题清单模式问题清单模式，是指陪审员在评议时，需要对案件中的系列具体事实问题逐一作出回答，然后由法官根据陪审团的事实认定结果对被告进行定罪量刑。此种模式，起源于法国1796年颁布的《犯罪与刑罚法典》。该法规定，在陪审员退庭评议前，审判长对每一个指控都向陪审团提出如下三个问题：指控行为是否已经被证实？被告人是否为被指控行为的实施者？被告人是否有意实施该行为？[27]法国在1941年废除陪审制、改采参审制后，陪审团对案件事实的评议方式被保留，即陪审员对法官制作的问题清单上所列有关事实问题逐一作出回答。目前，在吸收陪审员参与刑事审判的欧洲大陆法系国家中，明确规定陪审员仅负责回答事实问题的国家主要是俄罗斯和西班牙，其余包括法国在内的绝大多数国家采取的做法是法官与陪审员共同负责认定事实和法律适用。因此，下文对问题清单模式之考察与分析，拟以俄罗斯和西班牙为代表。俄罗斯在沙俄时期曾施行过陪审团审判制度，于1864年颁布的《陪审法》在区分法律问题和事实问题的方法上，移植了法国18世纪末创立的问题清单模式。在前苏联时期，俄罗斯废止了陪审团审判制度，实行参审制。在前苏联解体后，俄罗斯于1993年再次引进了陪审团审判制度，此时区分法律问题和事实问题的方法几乎与1864年《陪审法》的规定如出一辙。[28]根据俄罗斯现行《刑事诉讼法》第339条规定，法官给陪审团的问题清单包括三类问题：一是基本问题，即该条第1款规定就受审人被指控实施的每一行为，可以提出以下3个基本问题：(1)行为的发生是否已经得到证明；(2)该行为系受审人所实施是否得到证明；(3)受审人对该行为的实施是否存在罪过。”第2款规定：“问题清单中还可以提出一个基本问题：综合本条第1款所列问题，受审人是否有罪。”二是个别问题，即该条第3款规定在关于受审人是否有罪的基本问题之后，可以提出关于可能加重或减轻罪责程度或改变罪过性质、使受审人免除刑事责任的情节等局部性问题。在必要时，还可以单独提出关于实行犯罪意图的程度、犯罪行为未进行到底的原因、每个受审人共同参与实施犯罪的程度和性质等问题。允许提出可以确定受审人实施较轻犯罪的罪过问题，但不得因此恶化受审人的状况和侵犯他的辩护权。”三是对受审人从宽处罚的问题，即该条第4款规定：“在受审人承认有罪的情况下，应提出他是否值得从宽处罚的问题。”[29]西班牙于1995年引进陪审团审判制度。在西班牙，当法庭辩论和被告人最后陈述结束后，法官会给陪审团提交一份载有系列事实问题的表格。这些事实问题有的有利于被告人，有的不利于被告人，但都与诉讼各方在法庭上主张被告人是否应负刑事责任的事实紧密相关。对于这些问题，陪审团需要回答的是：与这些问题紧密相关的事实在法庭上是否已经得到证明。在问题的数量上，一些西班牙法官与俄罗斯法官一样，将提交给陪审团回答的问题数量严格限定在与定罪量刑紧密相关的几个问题，如6个或者8个；但也有一些西班牙法官会让陪审团直接回答控辩双方在诉讼中主张的每一个具体的事实是否存在；针对一起指控，问题的数量有的达到54个，最多的达到95个；面对如此多的问题，一些西班牙的陪审员坦言理解和回答如此多的问题很困难。[30]陪审员回答的事实问题是否仅限于原生的事实问题(naked historical facts)，俄罗斯立法机关对此采取了暧昧的态度。在法官给陪审员制作问题清单时，一方面，俄罗斯《刑事诉讼法》第339条第8款特别强调：“问题的提出应该使用陪审员能够理解的措辞”，尽量避开使用法律术语，这意味着陪审员仅需回答原生的事实问题。但是，另一方面，俄罗斯《刑事诉讼法》第340条又要求法官给陪审团的指示必须包含有关指控罪名犯罪构成的内容；而且，如上所述，法官在问题清单中还可以直接提出被告是否有罪的问题。陪审员直接回答被告是否有罪，显然不是在回答原生的事实问题，而是具有明显法律属性的事实问题。不过，与俄罗斯不同的是，西班牙的陪审团被要求回答的概括性问题仅仅是“被告人是否实施了被指控的行为”，而不是“被告人是否有罪”。而且，法官在给陪审团指示时，西班牙立法并没有要求法官必须告诉陪审团有关指控罪名的构成要件；在实践中，对于法官是否应该告诉陪审团指控罪名的构成要件存在不同的看法。在司法实践中，为了减少陪审员因不能准确理解法律概念而引起的误判，根据俄罗斯联邦最高法院全体会议于1994年通过的《关于各法院适用陪审法庭刑事诉讼规范若干问题的决议》第18条第2款规定，在问题清单中，“所提的问题不允许使用这些法律术语，如故意或者过失杀人、手段特别残忍的故意杀人、出于流氓动机或贪利动机的故意杀人、在激情状态下实施的故意杀人、超过正当防卫限度的杀人、强奸、抢劫等。”[31]这意味着俄罗斯联邦最高法院在具体事实问题上，仅要求陪审员回答原生事实问题。与俄罗斯不同的是：一方面，西班牙的法官在给陪审员的问题中，虽然会尽量避免使用罪名等法律概念，但仍然会使用一些法律术语，如“过分残忍”“重大过失”“轻微过失”等。而且，鉴于实践中陪审员在回答此类包含有法律术语的问题时常常犹豫不决，西班牙的一些法官在给陪审团指示时会强调这些法律术语的含义以及区别。[32]在问题清单的形成方式上，俄罗斯和西班牙存在相同之处，即：问题由法官在总结控辩双方意见的基础上提出，控辩双方有权要求法官修改问题清单。在西班牙，法官提交给陪审团的问题清单必须经控辩双方讨论；任何一方对问题清单的不同意见都将成为有效上诉的理由。[33]俄罗斯《刑事诉讼法》第338条第2款规定：“控辩双方有权就问题的内容和措辞发表自己的意见并建议提出新的问题。在这种情况下，法官无权拒绝受审人和他的辩护人提出关于刑事案件中存在排除受审人刑事责任或受审人应对较轻犯罪承担刑事责任的事实情节问题”，第4款规定：“法官应考虑控辩双方的意见和建议，在评议室最后拟定应该由陪审员解决的问题，将这些问题列入问题清单并在清单上签字。”[34]因此，西班牙和俄罗斯问题清单中问题之形成，大体上由控辩双方主导。总之，在问题清单模式下，对法律问题与事实问题的区分依然没有遵循一定的逻辑标准，而是原则上将三段论逻辑推理中的小前提视为事实问题，将适用大前提得出结论的过程视为法律问题，因而陪审员回答的并不限于原生事实问题，还包括法律事实问题。(三)一般裁定与问题清单两种模式之比较与分析无论是一般裁定模式，还是问题清单模式，都未能在理论上真正实现法律问题与事实问题的严格区分，而仅仅只是通过程序机制的方法明确了法官和陪审员的具体职责。法官通过给陪审员发出指示，使其对法律问题的回答在一定的程度上被嵌入陪审员对事实问题的回答之中，陪审员在回答事实问题的同时也隐含着对部分法律问题的回答。因此，虽然学术界给陪审团审判贴上了“法官负责法律问题、陪审团负责事实问题”的理论标签，但是这一表述在现实中并不存在。对此，德国学者韦伯(Weber)在分析普通法系陪审团审判时曾尖锐地指出：“那种认为陪审团决定事实问题，法官决定法律问题的流行观点是完全错误的。”[35]美学者也坦言如果我们采用‘法官的问题’和‘陪审团的问题’取代现在的‘法律问题’和‘事实问题’之表述，许多迷惑或许都可以避免。”[36]实践中没有严格地按照法律问题和事实问题分配法官和陪审员的裁判权限，是由此问题的基本属性所决定的，即：诉讼中的法律问题和事实问题彼此交融，在法哲学上难以真正区分。在此两种模式中，法官侵入陪审员负责裁判的事实问题领域的可能途径是通过陪审团指示对其施加不当的影响。为了防止法官滥用指示权不当地影响陪审员对案件事实问题的回答，法官在给陪审员指示时必须保持中立。在美国，联邦法院允许法官在陪审团指示时对案件证据进行总结和评论，但是禁止法官在评论时对案件处理结果发表意见；否则，一旦被告以此为由提起上诉，有罪判决就可能会被撤销。对此，美国联邦法院总的态度是：只要法官的评论存在可以被解释为中立的可能，上诉法院就会维持初审法官的做法。[37]相比而言，俄罗斯立法对法官给陪审员的指示要求更为严格，要求“审判长要做到绝对客观”，否则有罪判决将被撤销。对此，俄罗斯联邦最高法院的解释是：“审判长在致辞中违反客观性原则应理解为，仅向陪审员提示法庭调查过的受审人有罪或者无罪的证据及其评价，以某种方式对向陪审员提出的问题表达自己的意见。”[38]反过来，在上述两种模式下，陪审员也可能会侵入法官负责回答的法律问题领域。在一般裁定模式下，如上文所述，一方面，陪审团使法律无效制度的存在，客观上赋予了陪审员解释法律的权力，从而间接承认了陪审员回答法律问题的正当性；另一方面，授权陪审员在包容性犯罪指控中选择适用罪名以及决定是否判处死刑，这是对陪审员享有回答此类法律问题之权利的直接认可。因此，在一般裁定模式下，即便陪审团进入法官负责的法律问题之裁判领域，也不会产生不利后果。然而，在问题清单模式下，一方面，由于需要陪审员回答的问题已经被法官通过问题清单的方式事先确定，因而陪审员侵入法官负责的法律问题之可能性明显降低；另一方面，俄罗斯和西班牙的陪审团虽然在理论上可以不顾被告有罪之事实故意作出无罪判决，而且实践中也确实出现过此类案例，[39]但是由于存在相应的救济机制，因而陪审团对法律问题的渗透受到了较大的限制。在上述两种模式下，陪审团一般需要对被告有罪还是无罪这一概括性问题作出回答。但是，在一般裁定模式下，陪审团只需要回答一个与事实有关的问题，即：被告有罪还是无罪的问题。然而，在问题清单模式下，除此概括性问题外，陪审员还需要回答一系列具体的事实问题。这些具体的事实问题，是陪审员最终回答被告有罪还是无罪之根本性问题的前提。因此，要求陪审员在回答被告有罪还是无罪问题之前，逐一回答这些具体的事实问题，就是让陪审员将自己认定被告有罪还是无罪的思维过程体现出来，此种做法有助于陪审员最终准确地回答被告是否有罪之根本性的事实问题。对此，实证研究已表明：“与作出一般裁定相比，陪审员针对案件中某一具体事实作出特别裁定时，对准确理解法官指示的法律自信心更强，自我感觉准确率更高。特别裁定的使用有助于陪审团正确处理大量的复杂信息。”[40]当然，法官要求陪审员回答系列具体事实问题，在无形中也起到了对陪审团回答事实问题的监督。造成一般裁定和问题清单两种模式差异的根本原因在于对陪审制度价值定位的不同。在采取一般裁定模式的普通法系国家，陪审团审判被视为“自由的守护神”，陪审员完全根据“良心”(conscience)和“常识”(common sense)作出裁决，因而享有包括宣告法律无效等方面的价值判断权。但是，起源于法国的问题清单模式，其理论基础来源于孟德斯鸠的权力分离与监督理论，目的是要实现审判权在法官与陪审员之间的分离与制衡，因而仅仅赋予陪审员对生活事实(naked facts)的认定权，至于体现价值判断的法律适用权则被法官所垄断。三、中国刑事陪审中法律问题与事实问题的区分(一)我国刑事陪审中区分法律问题与事实问题的提出我国1979年颁布的《刑事诉讼法》105条第3款规定，人民陪审员在人民法院执行职务，同审判员有同等的权利。”全国人民代表大会于1996年和2012年对我国《刑事诉讼法》作了两次修正，但都没有涉及此规定；全国人大常委会于2004年颁布的《关于完善人民陪审员制度的决定》11条在陪审员享有何种审判权利问题上重申了《刑事诉讼法》的规定。因此，在本次人民陪审员制度试点改革之前，我国一直采取的是陪审员与法官共同负责认定事实和适用法律的做法，因而没有必要在在理论上区分法律问题与事实问题。长期以来，我国人民陪审员制度在刑事审判实践中基本上处于虚置状态。20世纪末，在人民陪审员参与审判被视为是司法民主重要表现形式的理论背景下，基于发展社会主义民主的要求，人民陪审员参与刑事审判在实践中开始复苏，尤其是《关于完善人民陪审员制度的决定》于2005年实施以来，人民陪审员参与刑事审判的案件数量逐年提高。据最高人民法院2013年10月统计：“(2013年)上半年全国法院审理的一审普通程序案件陪审率已达71.7%，比2006年提高52%”“决定实施8年来，全国人民陪审员参加审理案件共计803.4万人次，其中2012年参加审理案件人次是2006年的3.8倍。”[41]在人民陪审员参与刑事审判日益普遍的背景下，实践中广泛存在的陪而不审、审而不议现象逐渐成为我国人民陪审员制度亟待解决的突出问题。对于造成陪而不审的原因，国内学者的问卷调查结果表明：“无论是人民陪审员还是法官都认为，‘陪审员法律知识不足’是造成陪而不审的首要原因。”[42]鉴如此，我国理论界许多学者主张借鉴陪审团审判中“陪审员不回答法律问题”的做法，让人民陪审员不再负责法律适用。[43]正是在此理论和实践背景下，中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“人民陪审员不再审理法律适用问题、只参与审理事实认定问题”的改革方案，以期解决我国人民陪审员参与刑事审判过于形式化的问题。(二)我国刑事陪审中区分法律问题与事实问题的模式选择鉴于在理论上无法精确地区分法律问题与事实问题，我国刑事陪审中对其之区分，同样只能寄希望于程序的方法。从程序的角度设计需要陪审员回答的与事实相关的问题，大体有两类：一是被告人是否有罪之结论性问题。二是有关犯罪构成的具体事实问题。根据此两类问题，可以组合出需要陪审员回答的五种事实问题之类型：一是仅让陪审员回答被告人是否有罪之结论性问题；二是仅让陪审员回答有关犯罪构成的具体事实问题；三是要求陪审员既回答被告人是否有罪之结论性问题，又回答有关犯罪构成的具体事实问题；四是要求陪审员必须回答有关犯罪构成的具体事实问题，同时法官有选择性地决定是否要求陪审员回答被告人是否有罪之结论性问题；五是要求陪审员必须回答被告人是否有罪之结论性问题，同时法官有选择性地决定是否要求陪审员回答有关犯罪构成的具体事实问题。目前，美国刑事陪审中采取的一般裁定模式属于第一种类型，俄罗斯和西班牙的刑事陪审中采取的问题清单模式属于第四种类型。我国刑事陪审中区分法律问题与事实问题的模式之选择，笔者认为，需要考虑如下因素：首先，我国人民陪审员制度的价值取向宜定位于人民陪审员与职业法官分权，而非人民陪审员独占定罪权。考察陪审团审判制度在普通法系的产生与发展，可以发现：无论是英国还是美国，陪审团享有对被告人的定罪权是历史上人民与法官争权斗争的结果，这背后反映出的深层次理念是人民对公权力的极度不信任，诚如美国学者所言：“陪审团审判权充当了防止政府压迫的堡垒，提供了一道防止贪腐的或过于热情的检察官和顺从的、有偏见的或古怪的法官的保障。”[44]正是存在此种不信任心理，普通法做出了通过一般裁定模式将定罪权完全赋予陪审团的选择。相比之下，我国并不存在人民对法官普遍不信任的传统心理，而且各级法院之法官均由代表人民利益的人大常委会任命，司法为民是法官行使审判权必须遵循的基本原则。正是因为此，中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对我国人民陪审员制度改革之定位是“保障人民群众参与司法”。笔者认为，保障人民通过陪审“参与司法”，意味着我国人民陪审员在与法官分享审判权之度上，不可能超越法官，此改革定位决定了我国人民陪审员不可能享有完全的定罪权。其次，普通法刑事陪审中采用的一般裁定模式不利于推动我国法律和司法权威的建设。一般裁定模式隐含有陪审员享有宣告法律无效权。陪审团享有宣告法律无效权，虽然有助于在裁判中体现民意，更好地保护公民权利免受公权力的侵害；但是此权力的存在，将使得判决结果的不确定性增加，并严重伤及法律的权威。正是因为此，即便是在美国，陪审团宣告法律无效权存在的正当性也一直备受垢病。[45]在法治比较成熟的国家，陪审团偶尔行使此权力对法律权威的破坏性尚能容忍。但是，对于当前我国而言，法律的权威性明显不足，“全面推进依法治国的重点应该是保证法律严格实施，做到‘法立，有犯而必施；令出，唯行而不返’。”[46]在此背景下，容许陪审员不顾法律之规定，完全凭借自己的理性和良心来决定被告是否有罪，既有违我国《刑事诉讼法》一直坚持的“以事实为根据，以法律为准绳”之基本原则，又不利于维护我国法律和司法的权威。最后，允许法官选择性地要求陪审员回答被告是否有罪之概括性问题，有助于法官了解民众对案件的价值取向，为判决提供民意参考。案件事实是客观的，陪审员对原生事实问题的回答不反映陪审员的价值判断；但被告人是否有罪之问题涉及法律的解释与适用，具有明显的主观性，陪审员对此问题的回答能够体现出其价值取向，在一定的程度上是民意的体现。在普通法上，正是由于陪审团“可以在司法程序的核心领域代表公众发出决定性的声音”“将‘外行酸’注入到法律体系内部”，[47]才使得社会民意与价值观念被引入司法和法律体系之中。在我国引发很大社会争议的许霆案中，许霆利用银行ATM机系统故障取钱之事实，控辩双方对此几乎无争议。假设此案现在由陪审员审判，陪审员对案件原生事实问题的回答一般不会存在分歧。然而，许霆是否有罪之问题，陪审员很有可能会做出与法官不同的回答。陪审员对许霆是否有罪之回答，从表面来看涉及到陪审员对本案中的“ATM机”是否属于“金融机构”等法律问题的理解，从更深层次看则是陪审员基于自己的良心、生活经验等作出的判断，此种判断结果在一定的程度上是社会民意的体现。因此，在此类案件中，允许法官要求陪审团对被告是否有罪之概括性问题作出回答，有助于加强法院裁判结果对民意的吸收，从而更好地实现法律效果和社会效果的统一。基于上述分析，同时考虑到要求陪审员对具体事实问题的逐一回答，有助于引导陪审员准确地认定事实，我国刑事陪审中区分法律问题与事实问题的可能模式只能是第三或第四种类型。这两种类型的差别在于法官是否必须要求陪审员回答被告是否有罪之概括性问题。对此，笔者认为，陪审员是否必须回答被告是否有罪之问题，宜交给法官根据个案自由裁量，理由是：被告是否有罪之问题，是个涉及事实与法律的混合问题。在一些法律规定很明确、适用法律几乎没有争议的案件中，没有必要让陪审员直接回答被告是否有罪的问题；否则，一旦陪审员作出完全违背法律的裁决，反而会引发一些不必要的麻烦。鉴于此，我国刑事陪审中法律问题与事实问题之区分，宜采取问题清单模式。具体来说就是：陪审员必须回答系列案件具体事实问题、法官酌情决定是否有必要让陪审员回答被告是否有罪的问题。陪审员对案件具体事实问题的回答，对法官之裁判具有约束力；对被告是否有罪之回答，仅供法官定罪量刑时参考。(三)我国刑事陪审中问题清单制度的主要内容《实施办法》第23条第1款规定合议庭评议案件前，审判长应当归纳并介绍需要通过评议讨论决定的案件事实问题，必要时可以以书面形式列出案件事实问题清单。” 据此，在当前人民陪审员制度改革试点中，并未强制性地要求使用问题清单。笔者认为，如果将陪审员口头回答案件事实问题比作举手表决的话，问题清单的采用则相当于书面的匿名投票。从保证陪审员独立、自主地认定案件事实的角度考虑，问题清单理应成为陪审员回答案件事实问题的必备方式。问题清单上的问题如何形成、应当包含哪些问题以及以何种方式表达出来，将直接影响问题清单模式的运行，甚至是陪审员能否准确地对被告人作出公正的裁决。首先，问题清单中问题之形成。问题清单中问题的形成方式，在理论上有两种可能：一是法官主导型，即由法官依职权提出需要陪审员回答的问题；二是控辩双方主导型，即法官在充分征求控辩双方意见的基础上形成问题清单，控辩双方的意见对问题清单的形成起决定性作用。法国在18世纪末至20世纪中叶采取陪审团审判时期，问题清单中问题的形成，经历过由控辩双方主导型到法官主导型的转变。[48]目前，俄罗斯和西班牙的问题清单之形成，属于控辩双方主导型。根据《实施办法》第23条规定，我国问题清单的形成，完全由法官依职权提出，属于法官主导型。笔者认为，我国问题清单中问题之形成，除被告是否有罪之概括性问题可由法官酌情决定外，其余具体犯罪事实问题之形成，宜采控辩双方主导型，不仅是因为此种方式符合当前我国刑事审判朝着当事人主义方向发展的改革精神，而且更有助于准确地总结出需要陪审员裁决的事实争点。具体来说，我国问题清单之形成，应当在庭审结束之前，先由审判长提出需要陪审员回答的问题，然后征求控辩双方的意见，最终形成事实问题清单。其次，问题清单中问题之内容。问题清单中问题之设计，既要把握质，又要注意量。就质而言，提交给陪审员回答的问题必须是与案件紧密相关的事实问题；就量而言，问题的数量应当适中。具体来说，我国刑事陪审问题清单中应当包括：一是指控事实是否成立的问题，具体包括：指控的行为是否已经发生；被告人是否为该行为的实施者；被告人对行为的发生是否存在故意或者过失。二是有关影响刑事责任轻重的事实问题，包括被害人是否存在过错，被告人是否自动投案、如实供述罪行，以及与犯罪形态、犯罪地位和阻却刑事责任事由紧密相关的事实问题。三是被告人是否有罪的问题。前两类是问题清单必须包含的问题；第三类问题是否提出，由法官根据案件情况酌情决定。需要指出的是，上述问题均是针对每起指控事实而言的。在同一被告人被指控触犯数个罪名、针对同一罪名被指控数起犯罪事实或者有数名被告人在同一案件中被指控时，均应以单个指控事实为单元，提出需要陪审员回答的问题。最后，问题清单中问题之表达。基于尽可能区分法律问题与事实问题的基本要求以及保证陪审员准确回答事实问题的考虑，问题清单中问题之设计，需注意以下二点：一是用来表达问题的措辞尽量采用日常生活语言，以确保需要陪审员回答的问题是原生的事实问题。法律概念是构成法律规范的基本要素，每一个法律概念几乎都具有不确定性的含义。理解与解释法律概念的过程，就是适用法律、回答法律问题的过程。因此，如果给陪审员回答的问题中包含有太多的法律概念，则意味着将适用法律权让渡给了陪审员。当然，现实中客观存在一些日常生活方面的表达词汇同时出现在法律规范之中，因此给陪审员提交的问题完全避免采用法律词汇是不可能的。但是，作为一项原则有必要确立：法官制作的需要陪审员回答的问题之表述，应当尽可能避免专门的法律概念，采用普通人能够理解的日常生活语言。二是问题的表达方式只能用一般疑问句，且应采用一问一答的方式。为便于统计评议结果，陪审员对问题只需釆用肯定或否定的方式作答，即仅需回答“是”或者“不是”、“有罪”或者“无罪”，这就要求问题的表达方式应该采用一般疑问句。而且，在设计问题清单时，还应在每个问题之后列出需要回答的选项，以确保一问一答，有问必答。(四)我国刑事陪审中区分法律问题与事实问题的保障机制综观境外刑事陪审实践中区分法律问题与事实问题的机制之运行，均离不开法官指示。法官指示，在普通法系国家被称之为陪审团指示，在俄罗斯被称之为审判长致辞，是法官针对与本案有关法律规定、尤其是事实认定规则及庭审基本情况向陪审员所作的解释和说明。法官指示对于保证陪审员准确回答事实问题意义重大。一方面，陪审员对案件事实的认定，即便是对原生事实问题的回答，也应受证据规则等法律规范的约束；陪审员如果不能理解并遵守这些法律规范，就不可能准确地回答事实问题。另一方面，法官对控辩双方基本立场和证据的客观总结，有助于陪审员厘清思路和回忆案情，从而更好地回答事实问题。因此，普通法系国家的法院一般通过制定陪审团指示范本的方式规范法官的指示行为；俄罗斯《刑事诉讼法》第340条则规定审判长在陪审员退庭评议之前必须向陪审员发表致辞，明确了审判长在致辞中应当说什么和不应当说什么。[49]法官给陪审员指示问题，在我国理论研究中一直未受重视。[50]《实施办法》第21条规定合议庭评议时，审判长应当提请人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，并对与事实认定有关的证据资格、证据规则、诉讼程序等问题及注意事项进行必要的说明，但不得妨碍人民陪审员对案件事实的独立判断。”此规定的出台意味着法官指示制度在我国的确立，尤其是其中强调的法官指示不得妨碍人民陪审员对案件事实的独立判断具有重要意义。不过，从保证陪审员准确认定案件事实和法官指示制度的公正运行来看，我国法官指示制度尚需从以下三个方面进一步完善。首先，有关刑事法律规定应当成为法官指示的内容。如上所述，目前我国法官指示的内容仅限于与事实认定有关的证据和诉讼法律规范，并不包括与指控事实相关的刑法规定。笔者认为，与本案紧密相关的刑法规定应当成为法官指示的内容。一方面，虽然法官在制作问题清单时，会尽量使用日常生活概念表达相关问题，但是由于陪审员回答的事实问题终究要被进行法律评价，陪审员对相关刑法规定的了解，有助于准确回答事实问题。另一方面，根据《实施办法》第22条规定，人民陪审员虽不参与法律问题的表决，但可以对案件的法律适用问题发表意见；陪审员对法律适用问题发表意见的准确性，显然取决于其对相关法律的了解。不仅如此，通过法官指示，让陪审员了解相关法律规定，既是对陪审员的一次普法宣传，又有助于陪审员准确地预测乃至最终认可法院的裁判结果，从而增强司法裁判的公信力。其次，法官给陪审员的指示应当在控辩双方在场的情况下作出。目前我国法官给陪审员的指示是在合议庭评议时给出，控辩双方均不在场。而且，根据我国现行《刑事诉讼法》规定，合议庭评议笔录对控辩双方都是保密的，这就使得控辩双方事后难以知悉法官究竟是如何给陪审员指示的，也就无从监督法官的指示是否正当合法。笔者认为，法官给陪审员的指示应当在控辩双方在场的情况下作出，并记庭审笔录。最后，应当确立法官指示违反中立要求的程序救济机制。无救济即无权利。法官滥用陪审员指示权，可能影响陪审员对案件事实问题的独立判断，从而侵犯陪审员独立认定事实之权利。鉴于“陪而不审、审而不议”是我国陪审制度存在的最大问题，而且在近些年的改革中尚未取得实质性进展，[51]笔者建议，从强化人民陪审员独立认定案件事实的角度出发，确保人民陪审员真正发挥参与司法之功能，有必要借鉴美国、俄罗斯等国相关做法，将法官违背中立性原则滥用指示权之行为，视为我国《刑事诉讼法》227条中规定的一审“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”之情形，二审法院应当裁定撤销原判、发回重审。【注释】[1] Edward Coke, The First Part of the Institutes of the Laws of England ’ or A Commentary upon Littleton, Vol. I, Sect.234,155b (London,1853).[2]陈光中主编：《刑事诉讼法》(第6版)，北京大学出版社2016年版，第102页。[3]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第247页。[4][美]理查德· A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第54页。[5] John Henry Wigmore, Evidence in Trials at Common Law, Vol.1, Revised by Peter Tillers, at 4( Little Brown and Company,1983).[6] James B. Thayer, Law and Fact in Jury Trials,4 Harvard Law Review 147,159(1890).[7] Id.,148-149.[8][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第132页。[9] Bausch & Lomb v. United States,21 C. I. T.166(1997).[10][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第160页。[11][美]克利福特·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第80页。[12][德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第35页。[13]前引[10]，卡尔·拉伦茨书，第162页。[14]苏力：《纠缠于事实与法律之中》，载《法律科学》2000年第3期。[15]前引[10]，卡尔·拉伦茨书，第160页以下。[16] Morris S. Arnold, Law and Fact in the Medieval Jury Trial: Out of Sight, Out of Mind,18 The American Journal of Legal History 267,279(1974).[17]吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第17页。[18][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第184页。[19] Nathan Isaacs, The Law and the Facts,22 Columbia Law Review 1,4(1922).[20] Id.,11.[21]John Henry Wigmore, supra note 5, 3.[22] Pullman-Standard v. Swint, 456. S.288(1982).[23] Kate H. Nepven, Beyond “Guilty” or “No Guilty”: Giving Special Verdicts in Criminal Jury Trials,21 Yale L. Pol. Rev.263,263(2003).[24] Leonard B. Sand, John S. Siffert & Walter P. Loughlin, et al., Modem Federal Jury Instructions, Vol.1，2-2,2-3( Matthew Bender Company, Inc.,2014).[25]See Ring v. Arizona,536 U. S.584(2002).[26] James B. Thayer, supra note 6,147.[27]参见施鹏鹏：《陪审制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第49页。[28] See Stephen C. Thaman, Questions of Fact and Law in Russian Jury Trials: the Practice of the Cassational Courts under the Jury Law of 1864 and 1993,72 International Review of Penal Law 415,421(2001).[29]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国人民公安大学出版社2006年版，第279-280页。[30] See Stephen C. Thaman, The Separation of Questions of Law and Fact in the New Russian and Spanish Jury Verdicts, Sean Doran & John D. Jackson, The Judicial Role in Criminal Proceedings, at 59( Hart Publishing,2000).[31][俄]K. O.古岑科主编：《俄罗斯刑事诉讼教程》，黄道秀、王志华、崔熳、丛凤玲译，中国人民公安大学出版社2007年版，第469页。[32] See Stephen C. Thaman, supra note [30],57.[33] See Id.，56.[34]前引[29]，第279页。[35][德]马克思·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第73页以下。[36] Nathan Isaacs, supra note [19].[37]See Richardson R. Lynn, Jury Trial Law and Practice, at 109( John Wiley & Sons, Inc.,1986).[38]前引[31]，K.O.古岑科书，第471页。[39] See Stephen C. Thaman, supra note [30],57.[40] Larry Heuer & Steven Penrod, Trial Complexity: A Field Investigation of Its Meaning and Its Effects,18 Law & Hum. Behav.29,50(1994).[41]于呐洋：《一审普通程序案件陪审率达71.7%》，载《法制日报》2013年10月23日第3版。[42]李玉华、张思尧、杨亮：《中国特色陪审制度的新发展》，中国政法大学出版社2014年版，第155页。[43]参见廖永安、刘方勇：《社会转型背景下人民陪审员制度改革路径探析》，载《中国法学》2012年第3期；李谦：《人民陪审员制度的重新定位以及制度构建》，载《法律适用》2012年第6期；张曙光：《人民陪审：困境中的出路》，载《政治与法律》2011年第3期；陈少林：《完善中国刑事陪审制度之构想》，载《法学评论》2005年第4期；龙宗智：《论我国陪审制度模式的选择》，载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2001年第5期。[44][美]约书亚·德雷斯勒、艾伦· C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第2卷)，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第195页。[45] See Teresal L. Conaway, Jury Nullification: A Selective, Annotated Bibliography,39 Valparaiso University Law Review 393,393(2004).[46]习近平：《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》，载本书编写组：《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2014年版，第55页。[47][英]麦高伟主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第347页。[48]参见前引[27]，施鹏鹏书，第49页以下。[49]参见前引[29]，第281页。[50]参见周欣、陈建新、聂玉磊：《论法官指示制度之构建——兼论〈最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定〉第8条之适用》，载《现代法学》2011年第2期。[51]参见张嘉军：《人民陪审制度：实证分析与制度重构》，载《法学家》2015年第6期。【作者简介】陈学权，对外经济贸易大学法学院教授。
