吴情树 [关键词]网络帮助行为 帮助行为正犯化 帮助信息网络犯罪活动罪 [摘 要]我国刑法从司法解释开启了网络帮助行为正犯化的先河，刑法修正案（九）又正式将部分可罚的网络帮助行为纳入刑法的调整范围，增设了拒不执行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪三个罪。其中，网络帮助行为正犯化最为典型的就是帮助信息网络犯罪活动罪。该罪的设立并不排除该行为仍然可以构成其他相关犯罪的共同犯罪，从而与其他相关犯罪形成想象竞合。在认定帮助信息网络犯罪活动罪中的情节是否严重的问题上，可以参考目前司法解释的相关规定。 随着我国互联网信息技术的蓬勃发展，网络犯罪的帮助行为、预备行为的危害性、关键性对刑法提出了巨大挑战。因此，刑法修正案（九）及时作出了应对，专门规定了三个有关网络帮助行为的犯罪：拒不执行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，并配置独立的法定刑。笔者根据司法解释和刑法修正案的相关规定，就网络帮助行为的人罪化路径及其适用作一探讨，希望对厘清网络帮助行为的相关问题有所助益。 一、司法解释对网络帮助行为的入罪化路径 网络帮助行为中大量危害社会行为的出现给我国刑法提出了巨大挑战，为了应对这类新型犯罪，在刑法修正案（九）将部分可罚的网络帮助行为正犯化之前，一些司法解释和刑法修正案（七）已经对此作了尝试，通过各种解释和立法路径实现了网络帮助行为的入罪化。对此，有学者从司法解释的内容出发，认为司法解释对于网络犯罪的共犯行为的打击呈现三种模式（共犯从属的正犯必须达到构成犯罪所要求的罪量；共犯从属的正犯不是必须达到自身构成犯罪所要求的罪量；直接将共犯行为视为独立的实行行为，且不要求正犯达到它本身的罪量。）并存的态势，三种模式可以总结为正犯化的三种实践途径。② 笔者认为，前述观点并不准确，司法解释所规定的各种情形并非都是网络帮助行为正犯化的实践路径，更准确地说，这些都是网络帮助行为入罪化的表现，并不局限于正犯化路径，而是包括帮助犯化的路径。具体而言，网络帮助行为入罪化的路径，包括不断重申和强化网络帮助行为以相关犯罪的共同犯罪论处和网络帮助行为正犯化两种不同类型的规定，而不同的入罪化路径直接影响了网络帮助行为的入罪理由。由于司法解释直接将网络帮助行为正犯化有违反罪刑法定原则之嫌，才最终促使立法者在刑法中明确将网络帮助行为规定为正犯行为（实行行为），并设立独立的罪状和法定刑，完成了网络帮助行为正犯化的立法目标。 （一）司法解释将网络帮助行为以某个犯罪共同犯罪论处的路径 这种网络帮助行为的入罪路径要求其所从属的正犯行为必须达到构成犯罪所要求的罪量标准，此时网络犯罪的帮助行为是否构成犯罪，仍然要依赖于正犯行为是否构成犯罪，如果正犯行为不构成犯罪，那么，根据共犯从属性的原理，网络犯罪的帮助行为也不构成犯罪，此时网络犯罪的帮助行为并没有脱离正犯而独立存在的定罪量刑标准，其可罚性根据和处罚的标准仍从属于网络犯罪的正犯行为。例如，最高人民法院、最高人民检察院2004年公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、2005年公布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、2011年公布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条等规定，都是对网络帮助行为以相关的赌博罪、开设赌场罪、诈骗罪以及其他相关犯罪的共同犯罪论处。 可以看出，上述司法解释仅仅是重申刑法总则关于共同犯罪的规定，并无创制网络帮助行为正犯化的新规定，而仅仅是一种注意性、提醒式的司法解释。即使没有这些司法解释，司法人员仍然会按照共同犯罪原理和规定，认定网络帮助行为构成相关犯罪的共同犯罪。但与传统的共同犯罪不同，这里以共同犯罪论处或者以共犯论处，指向的是共同犯罪中的片面共犯或者片面帮助犯，只要求提供帮助者主观上对他人的犯罪行为具有单向的意思联络，客观上有提供帮助行为，就构成相关犯罪的帮助犯，而没有强调需要双方之间的意思联络。但事实上，在司法实践中，如果有查获相关犯罪的正犯，那么，这些网络犯罪的帮助者就会被认定为相关犯罪的帮助犯或者从犯，而如果没有查获相关犯罪的正犯，则往往都认定为主犯，而不会认定为帮助犯或者从犯。这就使得网络帮助行为人的量刑处于一种不确定状态，完全取决于正犯是否被查获以及正犯本身的定罪量刑标准。 （二）司法解释将网络帮助行为实质正犯化的入罪路径 若将网络帮助行为以某个犯罪的共同犯罪论处，则网络帮助行为是否可以入罪完全依赖于其所从属的网络犯罪正犯行为的定罪量刑标准，极大影响了刑法对网络帮助行为的惩治，因此，司法解释又尝试通过以下两种方式实现网络犯罪帮助行为的入罪化。 1．司法解释将网络帮助行为入罪的标准从网络犯罪正犯行为入罪的标准中抽离出来，并设立了独立的定罪量刑标准，但在形式上仍然认定为某个犯罪的共同犯罪，甚至可以认定为某个犯罪的帮助犯，适用帮助犯从宽处罚的规则。例如，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年公布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，为网络开设赌场提供各种帮助行为构成开设赌场罪的共同犯罪，而且是构成开设赌场罪的共同正犯，具有独立定罪量刑的标准，而不以网络开设赌场的行为构成犯罪为前提。最高人民法院、最高人民检察院2010年公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第七条、2011年公布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款也作出了类似的司法解释。 可以看出，这些网络帮助行为是否构成开设赌场罪、传播淫秽物品牟利罪以及破坏计算机信息系统罪的共同犯罪，完全取决于网络帮助行为本身是否达到司法解释所规定的标准，而不再依赖于相关正犯行为的定罪量刑标准。例如，在传播淫秽物品牟利罪的司法解释中，网络帮助者更多的是出于牟利的目的而为淫秽物品传播者提供网络平台，这种提供网络平台的行为本身并不是传播行为，而是一种帮助行为。但在司法实践中，司法机关往往无视正犯行为与帮助行为之间的差异，直接根据他们在共同犯罪中所起的作用认定为主犯，而不是认定为帮助犯（从犯）。而且，这些司法解释将这类网络帮助行为正犯化（共同正犯），又对网络帮助行为规定了独立的定量标准，而当提供帮助的行为不符合这一定量标准而又要按照共犯理论成立正犯的帮助犯时，评价的结果就难免陷入冲突。③而如果还是将其视为共同犯罪中的帮助犯，则违背了共犯从属性的基本原理。因为按照共犯从属性的原理，共犯的可罚性根据和可罚性标准仍然要从属于正犯行为，只有当正犯行为达到可罚的标准，构成了犯罪，共犯行为才是可罚的。但在司法实践中，要查明正犯的行为是否构成犯罪又是非常困难的，因为这些正犯遍布网络的各个领域，不容易查获和取证，于是，司法解释就直接开启了将网络帮助行为正犯化的入罪路径。 2．司法解释直接将相关网络犯罪的共犯行为视为独立的实行行为（正犯行为），并且不要求其所对应的正犯达到它本身的罪量要求，而且，也不再规定要以共同犯罪论处，这就开启了网络犯罪帮助行为正犯化的先河，使得网络犯罪的帮助行为是否成立犯罪完全摆脱了其对相应的正犯行为的依赖，并且直接视其为符合刑法分则所规定的构成要件的实行行为。例如，《解释（二）》第三条规定：利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。 可以看出，上述司法解释已经将部分网络犯罪的帮助行为正犯化，尽管其没有独立的罪刑条款而只能适用于原来的罪名，但在行为类型上已经完全突破了罪刑法定原则，破坏了相关犯罪构成要件的定型性，本质上是类推地将这些帮助行为按照正犯行为来定罪处罚，这是一种创制性的司法解释，司法权有侵犯立法权之嫌。因为这些行为要被认定为某个犯罪的实行行为（包括不作为的实行行为），必须要有刑法分则的明确规定，如果刑法分则没有将这种帮助行为类型化为实行行为（正犯行为），那么，司法解释是没有权力作出这样规定的。④也许是立法者意识到了这一点，才通过对网络帮助行为单独设罪来解决这个问题，以应对日后发生的类似犯罪。 二、刑法修正案对网络犯罪帮助行为的入罪化路径 在网络犯罪帮助行为正犯化的立法上，刑法修正案（七）第九条就增设了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，使得网络犯罪帮助行为有了自己独立的罪刑条款和定罪量刑的标准，而不再依赖于网络犯罪正犯行为的定罪量刑标准。这是我国较早针对网络帮助行为进行正犯化的立法规定，正式开启了网络帮助行为正犯化的立法先河。刑法修正案（九）又进一步推进网络犯罪帮助行为正犯化的立法举措，分别规定了拒不履行网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，为网络环境的治理提供了强有力的刑法保障，完成了网络帮助行为正犯化的立法目标，也使得网络帮助行为正犯化符合罪刑法定原则。笔者认为，刑法修正案（九）实现了网络犯罪帮助行为正犯化的立法转向，可以降低侦查机关在网络犯罪帮助行为取证上的困难，有利于惩治网络犯罪的帮助行为，符合互联网法治化的发展方向。 首先，在网络犯罪帮助行为的入罪上，帮助信息网络犯罪活动罪的增设，扭转了在传统共同犯罪理念和司法实践下对网络犯罪帮助行为评价的局限性，实现了网络服务提供者所实施的帮助行为正犯化的超越。随着我国互联网的蓬勃发展，线下与线上、现实与虚拟相互交织的“双层社会”已经形成，当前许多犯罪的犯罪形态已经悄然从现实社会生活逐渐转向虚拟的网络空间，传统共同犯罪的理论和司法实践中的做法使得一些网络犯罪的帮助行为无法得到有效的惩处，而网络犯罪的帮助行为给网络犯罪本身所带来的帮助以及对社会的危害又不是传统帮助犯理论所能应对的。刑法修正案（九）直接增设的相关网络犯罪帮助行为的罪名，就可以抛开共同犯罪理论而直接、有效地适用到这些犯罪行为上。 其次，从网络犯罪帮助行为相关罪名所规制的内容上看，立法者分别从作为与不作为两个不同的角度对网络犯罪的帮助行为进行了规制，有利于全面、有效地打击网络服务提供者的违法犯罪行为。前者体现在帮助信息网络犯罪活动罪或者非法利用信息网络罪两个罪名的规定上，只要行为人明知他人利用信息网络实施犯罪仍为其提供技术支持的行为，或者利用信息网络实施违法犯罪行为，情节严重的，就以该二罪论处，因为这显然是一种以积极作为的方式来为他人的网络犯罪提供帮助行为。而后者则体现在拒不履行信息网络安全管理义务罪的规定上，只要网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务，经有关部门责令改正后仍拒不改正，情节严重或造成严重后果的，就以该罪定罪处罚，显然，这是一种典型以消极不作为的方式来为他人网络犯罪提供帮助行为。上述两种犯罪的行为方式虽然不同，但本质上都属于为他人的网络犯罪提供帮助的行为，司法机关可直接运用这些罪名予以定罪处罚。 三、帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用 刑法第二百八十七条之二的规定是刑法修正案（九）中针对可罚的网络帮助行为设立的新罪名和独立的法定刑。如何理解这一条款的性质，如何解释帮助网络犯罪活动罪与其他利用信息网络实施犯罪之间的关系，是目前司法实践面临的难题。 （一）帮助信息网络犯罪活动罪是否属于帮助犯的正犯化 笔者认为，刑法第二百八十七条之二是帮助行为正犯化的立法体现，实现了网络犯罪帮助行为定罪量刑标准独立化的转向，而不是单纯的帮助犯的量刑规则，具体理由如下： 首先，要评价这一条款的性质必须回到这一条款是否保护独立的法益，这种法益与利用信息网络实施犯罪所要侵犯的法益是否具有同一性。根据刑法修正案（九）第二十九条的规定，该罪被增设在妨害社会管理秩序罪一章中，所要保护的法益是社会管理秩序中的网络管理秩序。互联网信息技术的发展不能有损或者阻碍人类社会的健康发展。因此，任何人也都不应该利用发达的信息网络技术来实施危害社会的犯罪，如果行为人明知他人将要或者已经利用这种信息网络技术来实施危害社会的犯罪，还为其提供各种信息网络技术的支持，其实已经违背了“技术中立”的伦理要求，其行为本身就对网络管理秩序造成了损害或者侵害的危险，这种行为所侵犯的法益与他人利用这种信息技术实施犯罪所要侵犯的法益并不相同，根据行为方式、行为对象的不同，他人利用信息网络技术实施犯罪所侵犯的法益可能涵盖刑法分则所有条文所要保护的法益，而这些法益与妨害网络管理秩序的法益并不相同。网络帮助行为本身具有预备犯的性质，而预备犯原则上也是可罚的。因此，帮助信息网络犯罪活动所侵犯的法益具有独立性，其可罚性基础也具有独立性，并不依附或者从属于正犯的行为，该罪的设立具有必要性和正当性。 其次，我国刑法分则罪刑规范所设置的每个罪名都是以该行为独立成罪为前提的，立法者将信息网络技术的帮助行为从被帮助的网络犯罪的正犯行为中独立出来，直接以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，这并非是刑法分则对刑法总则关于共同犯罪处罚规则的补充，而是直接脱离共同犯罪的规定作出的一种特别规定，具有独立的罪状和法定刑。如果将新罪名的设立视为刑法分则对刑法总则关于共同犯罪处罚规则所作的特别的量刑规则，很容易导致刑法总则有关共同犯罪处罚的规定被虚置，最终失去对分则的指导意义。⑤而且如果将该条的规定视为帮助犯的量刑规则，而非帮助行为正犯化的立法规定，那么，则意味着当某个行为符合刑法第二百八十七条之二第一款的构成要件时，仍然需要按照正犯行为所触犯的罪名定罪，而量刑上则要适用本款所规定的法定刑，这就会出现罪状与法定刑相分离，不符合定罪量刑的司法逻辑。 再次，刑法设立该罪并不否定该帮助行为与正犯行为构成共同犯罪的可能性。只要正犯的行为符合了构成要件并且违法，那么，该罪的行为人就与正犯行为构成共同犯罪，同时触犯了该罪与其他相关犯罪，根据刑法第二百八十七条第二款的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。 （二）帮助信息网络犯罪活动罪与其他相关犯罪之间的关系 刑法第二百八十七条之二第三款⑥规定：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。可以看出，该罪的设立并不排除该行为同时可以构成其他犯罪，只要行为人实施本条规定的行为，既可能触犯该罪，又可能触犯其他犯罪，成为其他犯罪的共同正犯或者（片面）帮助犯，从而形成想象竞合关系，要择一重罪处断。如上所述，在该罪设立之前，实践中根据司法解释的规定，对于那些可罚的网络帮助行为一般都以某个犯罪的共同犯罪定罪处罚，既可能认定为某个犯罪的共同正犯，也可能认定为某个犯罪的帮助犯（从犯）。 尽管刑法修正案（九）增设了帮助信息网络犯罪活动罪，但该罪更多的是一个独立设置的兜底性、堵截式的罪名，是为网络帮助行为设置的“口袋罪”。只有在该帮助者与其相应的正犯无法认定为共同犯罪的情况下，才不得不以该罪定罪量刑，以严密刑事法网，防止刑罚处罚出现漏洞。⑦因此，即使没有该罪的规定或者没有上述司法解释的规定，根据共同犯罪的基本原理，该网络帮助行为都有入罪的可能性，因为该行为完全可以与其他犯罪行为人构成共同犯罪，既包括可能构成某个犯罪的共同正犯，也包括可能构成某个犯罪的帮助犯或者片面帮助犯，甚至可以构成共同正犯。 那么，在什么情况下，原本可以适用刑法第二百八十七条之二第一款的法定刑时，却要适用第三款，从而选择更重的犯罪予以定罪处罚，这就涉及如何理解第三款的“同时构成其他犯罪”。 第三款是关于想象竞合犯的规定，当行为既符合刑法第二百八十七条之二第一款的规定，同时又构成另一犯罪的帮助犯（从犯）时，需要比较法定刑的轻重与量刑情节，按照处罚较重的犯罪定罪处罚。⑧而当行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，同时又构成另一犯罪的共同正犯时，且另外一个犯罪的法定刑高于该罪的法定刑时，按照想象竞合犯的处断原则，也必须以另一犯罪的共同正犯论处，不能适用该罪的法定刑。相反，当另外一个犯罪的法定刑低于该罪的法定刑时，是否一定要按照想象竞合犯的处断原则，按照该罪定罪处罚呢？笔者认为，这涉及罪刑法定原则与罪刑相适应原则的关系问题，如果认为罪刑法定原则包括罪刑相适应原则内涵的话，那么，就应该严格按照刑法第二百八十七条之二第三款的规定定罪处罚，而不需要对“其他犯罪”作出限制性解释，因为这种网络帮助行为在共同犯罪中所起的作用完全可能比其所对应的正犯所起的作用大，该帮助行为可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪，而正犯行为则被认定为虚假广告罪。 网络帮助行为的出现对刑法的基本理论提出了挑战，我国刑法在刑法修正案（七）和刑法修正案（九）中对部分可罚的网络帮助行为入罪化，并设立了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，拒不执行信息网络安全管理义务罪，非法利用信息网络罪，帮助信息网络犯罪活动罪。但与普通的帮助行为一样，刑法并不是处罚所有的网络帮助行为，只有当这些行为的社会危害性或者法益侵害性达到可罚的程度，即情节严重的时候，才能予以定罪处罚。在司法解释尚未针对“情节严重”作出规定以及上述司法解释尚未被明令废止之前，司法实践原则上应该参照上述司法解释的相关规定来认定某个网络帮助行为是否属于“情节严重”。同时，还要考察是否同时构成其他犯罪，是否与其他相关犯罪形成想象竞合关系，从而准确地对网络帮助行为进行定罪量刑。 ①本文系华侨大学第一期科研启动费资助项目（13SKBS120）。 ②参见于志刚：《共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析》，载《法律科学》2017年第3期。 ③参见刘仁文、杨学文：《帮助行为正犯化的网络语境——兼及对犯罪参与理论的省思》，载《法律科学》2017年第3期。 ④参见阎二鹏：《犯罪的网络异化现象评析及其刑法应对路径》，载《法治研究》2015年第3期。 ⑤参见刘艳红：《网络帮助行为正犯化之批评》，载《法商研究》2016年第3期。 ⑥第二百八十七条之二原文如下：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 ⑦引注同②。 ⑧参见张明楷著：《刑法学》（下册），法律出版社2016年版，第1054页。 作者简介：吴情树，华侨大学法学院副教授。
