田银行，王嘉(四川大学法学院，四川成都610064)摘要：“性贿略’’是近年来炒的很火的词汇，无论是从刑法理论界到社会大众，还是从立法者到司法者，都各抒己见贿賂”一词应有其时代内涵，性贿赂的本 质是权色交易，和财物贿赂的权钱交易一样，都侵害了国家工作人员职务行为 的廉洁性。按照现代刑法的犯罪化根据，应对“性贿赂”犯罪化。关键词：性贿賂；犯罪化；犯罪化根据中图分类号：D924. 392文献标识码：A文章编号：1009—2234(2005)04—0059—03收稱日期：200S—06—30作者简介：田银行U979—),男•山东潍坊人，四川大学法院2003级刑法学碩士研究生，研究方向：刑法学。前 言所谓“性贿赂”问题，近来各界议论颇多。赞成刑法制裁 “性贿赂”的观点认为，在建设社会主义市场经济的新形势 下，不法分子利用美色或花费巨资雇佣妓女将党政领导千 部拖下水，并藉此谋取不正当利益，其社会危害性和持续性 有时甚至超过了财物贿赂行为，“是一种非常恶劣、危害极 大的犯罪行为”。〜而反对刑法制裁的认为，“贿赂”一词， 《现代汉语辞典》中的解释是：“1•用财物买通别人……2.用 来买通别人的财物……”“贿赂”指的是用财物，而“性”并 非财物，因此，两者并列，本身就存在矛盾。因此，“性贿赂” 的提法值得推敲，“性贿赂”的称谓本身井不准确。％但我们 认为，以这样的理由而不赞成刑法制裁，是舍本逐末，买椟 还珠，捡了芝麻丢了西瓜。从哲学角度讲，事物的本质是事物内在的、比较稳定 的、根本的、具有法定性的东西。“贿赂罪实质是公权屈从于 私权。”其侵害到国家工作人员职务行为的廉洁性，是国家 工作人员在损害公权公正的基础上，满足自己的私欲；行贿 者则是牺牲自己的一部分利益来收买国家工作人员，致使 公权力扭曲来谋取自己的私利。性贿赂亦是如此。性贿赂， 其本质内容是权色交易。与财物贿赂的权钱交易一样，二者 都侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。此外，性贿赂还 破坏了正常的家庭生活和社会伦理，从这个角度讲，比财物 贿赂的社会危害性更大。我们认为与其拘泥于传统对“贿 赂”二字的理解，而放任权色交易的巨大社会危害性，不如 转变观念。一个词的语义也是随社会变迁而有所变化的，它 要表达其时代的内涵。在新词新概念不断涌现的现代社会， 对犯罪行为的定位也应与时俱进。如果总抱着传统的观念 不放，不适应变化了的社会，则无法有力地打击犯罪，有效地保护人民群众的利益。法学工作者应当对社会现象有较 敏锐的观察力，从纷繁复杂的社会现象中总结出具有普遍 性、共性特征的社会现象，加以分析和探索，使之确定为法 律现象，以法律手段来调控这一现象。相信大家对性贿赂就 是权色交易不会有多大误解。实际上贿赂有多种形式，而财 物贿赂和性贿赂仅是其中的两种而已。本文正是在这样认 识的前提下展开讨论的。现代刑法犯罪化根据的探讨刑法学研究与关注的基本问题是行为人的行为是否应 纳人刑法的调整范围，是否应犯罪化以及犯罪化后应如何 认定及量刑。对于“性贿赂”行为，争论的焦点无外乎是其犯 罪化与非犯罪化，其实质是犯罪化与非犯罪化思想的冲突。 犯罪化与非犯罪化思想的冲突是刑事立法中的常见现象B 为了更好地探讨“权色交易”的犯罪化问题，我们有必要讨 论一下现代刑法的犯罪化根据。关于犯罪化根据的探讨，我国刑事理论界对此问题的 关注并不多。我国刑法学者魏东基于刑事政策上的理性选 择，将现代刑法的犯罪化根据概括为八个方面，即立法者对 刑法机能的认识，立法者对犯罪机能的认识，立法者对犯罪 规律的认识，立法者对“社会危害性”的判断，立法者对刑罚 功能的认识，大众文化（民众）对犯罪的态度，立法者对人文 关怀的态度，立法者对刑法价值的中道权衡。论者即提出的 是“一种综合性的立体的刑法价值判断”，认为应坚持刑法 价值中立观，对刑法所包含的各种价值进行理性的中道的 权衡，t3：]很有启发意义。我们认为应坚持刑法价值中立观，但价值中立观念是 应然层面上的，是一种价值追求。在应然层面上刑法价值定 位为价值中立，这一目标是人类所共同追求的。但各个国家的特性是多种多样的，它们产生和改变的原因在于法律、习 惯，特别在于人们的信仰。人们的信仰又常常比自然、理性 和法律强固有力，相沿成习深深地扎根在个人心灵中，可以 说构成了民族的特质。同一种立法不可能适合于每一个国 家，法律应当注意人们所处的环境。M同样，在犯罪化根据 问题上，不同的国家，甚至一国在不同的时期，在不同程度 上，有不同的认识。而且，现代刑法的犯罪化根据，它们在决 定某一行为被犯罪化时，所起的作用，或说所占的比重是不 同的，不可等量齐观。我们认为社会危害性是犯罪化的最基本根据。刑法古 典学派创始人贝卡利亚说：“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪 对社会的危害。” ^立法者对犯罪机能和对犯罪规律的不同 认识，会造成立法者对犯罪的社会危害性不同的认识。传统 认为犯罪是邪恶的J旦现在认识有所变化。世界著名的社会 学家法国的迪尔凯姆公开鼓吹犯罪具有正面功能，是社会 道徳意识进化的先导，能够不断打破禁忌，不断扩展人类视 野，拓宽人类的认识能力。以前我国坚持“犯罪消灭论”，结 果事与應违。现代生活的极端复杂性和犯罪现象复杂多样 性，我们应对犯罪机能有一个客观、公正的认识，对某些犯 罪持宽容的态度。在这样的认识前提下，我们对“社会危害 性”地判断，就会更准确些。那么如何考察社会危害性呢？一是要用历史的观点看问题。社会危害性是一个历史 的范畴n社会发展了，社会条件变化了，社会危害性也随之 变化。所以，要考察一种行为是否具有社会危害性，要用历 史、发展的眼光来考察。二是要有全面的观点。社会危害性是由多种因素决定 的，衡量社会危害性的大小，不能只看一种因素。三是要透过现象抓住事物的本质。要搞淸行为有无社 会危害性以及危害性的大小，就要透过亊物的现象看到本 质，这样才能把握行为的实质。M政治利益的需要是犯罪化的最直接根据。犯罪化政策 是由国家或执政党制定的。政治是治理人的艺术，或者说， 是强使人们增进社会安全和幸福的艺术。我们可以把政治 定义为：治理国家和确定国家需要时所应依据的经验。〜其 实前述立法者对刑法价值的中道权衡，立法者对刑法机能 的认识，立法者对刑罚功能的认识，都可归结于政治利益的 霈要方面。从某种意义上说，立法者对刑法机能的认识，深 切地影响立法者对刑法价值的中道权衡。偏重刑法保护机 能或秩序维持机能的，多把刑法价值定位在社会保护优先； 而偏重刑法保障机能的，往往突出权利保障的价值取向，限 制国家的刑罚权。从基本法理上讲，刑法机能有两个显著特 性：一是刑法机能是矛盾的对立同一体；二是刑法机能是相 对的有限机能刑罚又何尝不是如此。立法者对危害行为 犯罪化，即在刑法中规定为犯罪，并配以法定刑，再对犯罪 人施以刑罚，最终把危害行为控制在可以容忍的范围内。除 了个别情况（例如免于刑事处罚），对犯罪人都会实际执行 刑罚的。可见刑法和刑罚二者联系密切，刑法机能的发挥是 由刑罚功能来实现的。制定、推行刑亊政策的目的在于更好 地“医治”犯罪这一社会顽疾。下药必需对症，只有在客观、 科学地把握犯罪态势的基础上才能制定出有效的犯罪化政 策。人文背景及其所决定的理性认识是犯罪化根据的社会 人文基础。无论是民众对犯罪的态度还是立法者对人文关 怀的态度，都构成犯罪化根据的社会人文基础。有学者指 出，刑法规范实际上是文化规范。还有学者认为，犯罪及其 刑罚问题，其实主要是一个人文态度问题，而不是纯粹科学 问题都是很有道理的。“性贿赂”的犯罪化根据探讨在以上认识的前提下，我们来讨论“权色交易”是否应 犯罪化。当前大家议论纷纷的所谓“性贿赂”大致分两种典 型情况：一种情况是作为权钱交易的附带成分出现的，如成 克杰案、胡长清案。他们与行贿者的权钱交易，基于此，我们 可以说权色交易在一定程度上只是贪官进行权钱交易的一 个动因或者一种手段。的确，在如今的官吏腐败、职务犯罪 中往往伴生着这样一种权色交易，如厦门远华案。（几年前 被披诸报端的廑门远华案的“红搂”就是该案首犯赖昌星拉 腐败分子“下水”，实施“性贿略”的专门场所。）另一种情况 是纯粹的权色交易。一方提供色相，使当权者犯渎职性犯 罪。如河南周口监狱原监狱长兼党组书记侯东民案；》〕“三 湘第一女巨贪”蒋艳萍从仓库保管员到副厅级干部的火箭 式“进步历程'湖北省荆门市“三陪女”陈丽对市委书记焦 俊贤实施性贿賂后被提拔为某区文化局副局长。第二种情 形是纯粹的权色交易了。性贿赂的本质是权色交易。权色交 易指的是，一方利用权力和权力带来的利益与另一方发生 性关系达到满足生理欲望和感情需要的目的，而另一方或 利用自身姿色投怀送抱自荐枕席，或借用、雇佣美色勾弓I, 从对方手中获取财物和利益。社会危害性是“性贿赂”行为犯罪化的最基本根据，因 此我们先来谈谈性贿赂的社会危害性。刑法学界对“性贿赂”的社会危害性作了总结：（1)社会 危害多次性和持续性，形式的复杂性、多样性，呈逐年上升、 蔓延扩大趋势，例如性贿赂一旦既遂，就会多次为行贿者谋 取不正当利益、多次危害社会；(2)对政治领域、经济领 域和道德领域都有很大的危害，例如在社会上起到了恶劣 的示范效应。二者都从不同的层次和方面揭示了 M性贿 赂”的确造成了巨大的社会危害性^2001年12月15日，最髙人民检察院副检察长赵登举 在新闻发布会上首次披露性贿赂目前在行贿犯罪中已相 当普遍。”他还举出例证说，在“最近査办的几起部级干部受 贿大案中，几乎都涉及情妇”。事实表在反腐败倒下的官员 中，背后往往都站着一个或多个女人，不是妻子而是情妇， 这是几乎司空见惯的犯罪模式。这些案例再一次印证了性 贿略的危害性，它不仅可以做到财物贿赂作不到的亊情，而 且还会诱发更多的违法乱纪，更大的犯罪。有学者指出：“性 贿赂实际是源头犯罪，它像潘多拉盒子，一旦打开，别的罪 恶就不断涌出。”tlz；1权色交易其本质与财物贿略一样，都侵 害了国家工作人员职务行为的廉洁性，其危害性也决不逊 色于财物贿赂，甚至有过之而无不及。权色交易的蔓延显然 已非个别现象，甚至可以说是愈演愈烈。因此刑法学者金卫东通过分析指出所以在任何领域 内，以任何方式、方法实施的贿赂犯罪，无论财产性利益，还 是非财性利益，无论承诺或欲望，只要其实质上侵害了国家 工作人员的职务廉洁性，都构成贿赂犯罪，都应在法律上确 认。”贿賂犯罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的 廉洁性，贿賂犯罪所指向的犯罪对象无论是财物、财产性利 益，还是非财产性利益，其侵犯的客体都是一样的。贿赂犯 罪的社会危害性的大小，不是取决于腐败分子所得到的是 财物还是非财物性利益，而是取决于给国家和人民造成损 失的大小。社会危害性是由多种因素决定的，衡量社会危害性的 大小，要综合各种情况，我们不能仅看到有形的、物质的危 害，更要看到行为对社会政治、对人们心理等带来的无形危 害。权色交易策划于密室，行事于床，处心积虑，手段隐蔽， 不留痕迹，作用持久，它滋生腐败，导致权力变质，使国有资 产大量流失，其危害可见一斑。性贿赂不仅侵害了国家工作 人员职务的廉洁性，还破坏了正常的家庭生活和社会伦理， 从这个角度讲，比金钱贿赂的社会危害性更大。政治利益的需要是“性贿賂“犯罪化的直接根据。党和国家历来重视打击贪污受贿等职务犯罪的腐败现 象，现任党与国家领导人也不止一次在各种公开场合强烈 呼吁要铲除腐败的丑恶现象，在立法上也曾做出了努力。我 国先后扩大贿赂主体范围，如1988年全国人大常委通过的 《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》将主体由国家权力 机关进一步扩大到国家机关、圉有企事业单位等从事公务 的人员，到1997年新刑法又增设了单位贿赂犯罪。对性贿赂的关注，实质上是对社会公平原则的关注。对 于性贿赂问题，我国著名刑法学者王作富教授认为：“法律 的稳定性虽然是重要的，但法律也是服务于现实需要的，我 个人认为，当前腐败问题突出，利用色情腐蚀干部现象严 重，对国家和集体带来的危害极大，还严重破坏了党风，在 这种情况下运用法律手段惩治性贿赂是必要的但是 否必需刑法这一社会防卫的最后手段来解决呢？这涉及如 何理解刑法的谦抑性。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求 以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代 措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯 罪。〜"^此刑法的谦抑性要求刑法机制的运作要同时具有严 重的社会危害性和刑罚的不可避免性。性贿赂犯罪已在客 观上造成了严重的社会危害性，道德的调整己不足以抑制 其危害的发展，故必须用刑律来加以约束。当然，我们用刑 法来调整，并非一定要严刑峻罚，轻刑化也是刑法谦抑性的 —种表现。孟德斯鸠楫出治理人类不要用极端的方法，我 们对于自然所给予我们领导人类的手段，应该谨慎地使用。 如果我们研究人类所以腐败的一切原因的话，我们便会看 到，这是因为对犯罪不加处罚，而不是因为刑罚的宽和，，。麵1979年颁布的《刑法)>未将“性贿赂”排除在贿赂之外， 但1996年立法机关在修订刑法之时，却固守贿赂仅限于财 物，连财产性利益都被排除在外，更遑论“性贿赂”。立法者 小心翼翼地绕开了“性”这个雷区。著名刑法学家髙铭暄教 授认为“立法制裁‘性贿赂，非其时贿赂就是当前我 国转型时期“权力经济”的产物，它破坏了市场经济的公平 规则，严重扰乱了经济秩序，其侵害锋芒已直指国家机关的 权威与公信力。2000年12月，最髙人民检察院副检察长赵 登举表示，“性贿赂”同样属于犯罪，未来修改法律时，应考 虑将“性贿赂罪”纳入刑法，这是我国司法机关髙层人士首 次就性贿赂问题发表看法。赵登举副检察长提出“性贿赂” 的依据是，近年来査处的部级以上领导干部受贿案中，几乎 每个人都有情妇，不法分子利用美色或花费巨资雇用妓女 将党政干部拖下水，并藉此谋取不正当利益的现象十分普 遍。如果说以前“性贿赂”不普遍，危害性有限，刑罚制裁“非 其时”，和鉴于我国传统对性问题的避讳，而没有便“性贿 略”犯罪化是可容忍的，那么当“性贿赂”十分普遍时，将其 犯罪化就是顺应了时代的要求。民众对“性贿赂”的认识和态度也是“性贿赂”犯罪化的 社会人文基础。是否给“性贿略”定罪，听听民众的认识和态度，应该更 能体现尊重“公意”的法治精髄。普通百姓大多赞成给“性贿 赂”定罪。他们大多认为“性贿赂”危害大，违反道德伦理观 念，应该治罪，对手中握有权力的人更应多一些限制。北京 东力一枫叶咨询有限公司进行的专项调査结果显示：84。 7%的公众认为应该增加“性贿赂罪”，仅有6。2%的公众认 为不应该增加从调査结果看，将性贿赂人罪，应该是符 合广大人民群众愿望的。社会民众大多认为“性贿赂”应该 犯罪化，立法者不可忽视这一呼声。结 论我们认为，将性贿赂犯罪化，严惩腐败，是新时期反腐 败斗争的需要。法律的生命力首先在于它的现实性和适应 性，对特定文字的解释并不是一成不变的，而是随着时代的 变迁而不断演进的。当某些违法行为表现出一定范围的普 遍性和相当程度的危害性时，将这些行为犯罪化就有了一 定的必要性。适当扩展个别罪名的外延，使部分违法行为进 入刑法约束的范围，是犯罪发展到一定阶段所提出的客观 要求。我们赞成性贿赂犯罪化。参考文献：〔1〕检察日报〔N〕. 2000—12—1S.〔2〕刘宪权，阮传胜性贿赂”行为犯罪化不足取〔J〕. 法治论丛，2003,（3).〔3〕魏东.现代刑法的犯罪化根据〔M〕.北京：中国民 主法制出版社，2004.〔4〕〔7〕〔法〕霍尔巴赫.自然政治论（陈太先等译）〔M〕. 北京：商务印书馆，1992, 277 — 279. 276.〔5〕〔意〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚〔M〕.北京：中国大百 科全书出版社，1993,67.[6〕高铭暄，马克昌.刑法学〔M〕.北京：北京'大学出版 社，2000. 48.〔8〕魏东.现代刑法的犯罪化根据〔M〕.北京：中国民 主法制出版社，2004. 4—5.〔9〕性贿赂击倒监狱长〔J〕.法制天地，2001，（4). 〔10〕〔12〕〔13〕金卫东.应设立“性贿路”罪〔J〕.江苏公 安专科学校学报，2000，（6).〔11〕邓金华，柏艳.性賄赂与行政监督〔J〕.云南行政 学院学报，2004,U).〔14〕冀文海.谁是性贿赂的受害者〔N〕.中国经济时 报，2001 —01-09.〔15〕张明楷.论刑法的谦抑性〔J〕.法学研究，1995,(4).〔16〕〔法〕孟德斯鸠.论法的精神（上册）〔M〕.北京：商 务印书局，1982. 85.〔17〕检察日报〔N〕. 2000—12—12.〔18〕颜旭东.性贿赂入罪必要性之思考〔J〕.检察实 践，2004,（2),□编辑/张振华
